le consentement et l’ordre public

le consentement et l’ordre public

Sommaire Introduction : ……. 3 Première Partie : L’essence de l’ordre public directeur dans le consentement des contractants : A. les manifestations de l’ordre public directeur dans le consentement lors la phase précontractuelle : B. les manifestation le consentement lors 1 eur dans rat Deuxième Partie : l’efficience de l’ordre public directeur dans le consentement des contractants : — 31 A. Une efficacité du consentement garantie par l’ordre public directeur lors de la phase précontractuelle : B. La portée du formalisme protecteur du consentement … 9 45 roit privé, la convention est un accord de volontés destiné ? produire des effets de droit. Selon Pothier « la convention qui crée des obligations est le contrat » La convention peut, en outre, modifier, transmettre ou éteindre des obligations existantes sans avoir pour objet d’en créer des nouvelles. Dans ces cas la convention ne serait pas un contrat. La convention est ainsi une catégorie juridique plus large que le contrat. Tous les contrats sont nécessairement des conventions. Certaines conventions ne sont pas des contrats.

La distinction entre contrat et convention ne présente pas un intérêt ratique considérable. En plus, afin que le contrat soit légalement formé et qu’il produise ses effets exemptés, il doit

Désolé, mais les essais complets ne sont disponibles que pour les utilisateurs enregistrés

Choisissez un plan d'adhésion
respecter les conditions que la loi exige pour sa validité. Selon l’article 2 du code des obligations et des contrats, les conditions de validité de contrat sont au nombre de quatre: la capacité, l’objet, la cause et le consentement. Le consentement est présenté alors comme étant l’une des conditions de validité du contrat.

Le consentement n’a pas été défini positivement par le législateur qui s’est borné à traiter négativement les hypothèses dans esquelles le consentement soit vicié. Etant la pierre angulaire de la formation du contrat, le consentement a fait l’objet de plusieurs définitions doctrinales. Ainsi selon le professeur GHESTIN, le consentement est: « une manifestation de la volonté qui, dans un contrat exprime un accord sur les propositions de l’autre partie, accord qui formera la convention Le consentement est aussi . ? expression individuelle qui vient en réponse à l’expression d’une première volonté indépendante. Pour leur rencontre, e 2 OF El volonté indépendante. pour leur rencontre, elle forme un onsensus, pierre fondatrice du contrat qui revêt lui seule l’accès au statut d’acte bilatérale Grâce à ces définitions, on constate l’importance du consentement dans la formation des contrats. Le consentement est traditionnellement schématisé par le rencontre d’une offre et d’une acceptation. Alors, dans le schéma classique, la formation du contrat est instantanée.

Il s’agit d’une conception libérale dominée par la nécessité de la rapidité des transactions. « Llacceptation qui suit l’offre prend, l’allure d’une évidence » Selon la doctrine, la notion du « consentement » dépend ?troitement de celle de «la volonté Il convient alors de les distinguer. La volonté se situe au « cœur de l’humanisme et marque l’intériorité incommensurable de l’homme tandis que le consentement est un objet, conséquence de la volonté, symbole et extériorisation de la volonté, mais distinct de la volonté Le mot consentement est susceptible de deux acceptions.

Il peut en premier lieu désigner l’accord résultant du concours des volontés des contractants. Donc, le consentement, au singulier, est l’addition de deux ou plusieurs volontés. Il peut aussi ‘entendre en second lieu de la volonté individuelle de chacune des parties au contrat. Le concours des consentements, au pluriel, est alors nécessaire à l’existence du contrat. Le consentement, est alors, l’échange de volontés. Il constitue la phase finale dans la procédure psychologique classique relative ? la volonté.

Dés lors, il n’est pas surprenant que les rédacteurs du code des obligations et des contra 3 OF El n’est pas surprenant que les rédacteurs du code des obligations et des contrats aient en vue le consentement pris en tant que volonté individuelle. En fait, si l’existence du consentement, onsidérée comme une condition de formation du contrat, ne peut s’apprécier qu’au regard d’un concours de plusieurs volontés, l’intégrité du consentement, elle aussi condition de formation du contrat, repose quant à elle sur une analyse de la volonté de chacune des deux parties.

Nul ne peut contester que le consentement doit émaner d’une volonté éclairée et libre. D’ou l’aspect le plus élémentaire de l’autonomie de la volonté. En effet, aucune personne ne peut se trouver dans les liens d’un contrat sans l’avoir voulu. Cette théorie de l’autonomie de la volonté est considérée comme un principe ondamental régissant le droit des contrats. En effet, plusieurs corollaires découlent de la théorie de l’autonomie de la volonté.

On peut citer le principe de la force obligatoire du contrat et le principe du consensualisme. Sagissant du consensualisme, d’après ce principe, le contrat est valable du seul échange des consentements. La notion et la valeur du consensualisme a connu une évolution remarquable dans les systèmes juridiques civilistes. Il suffit de revenir aux dispositions du code civil français et du code des obligations et des contrats à l’époque de leurs rédactions pour constater ‘importance de cette notion.

L’article 1134 du Code civil résume à lui seul tout le dogme de l’autonomie de la volonté en plaçant le contrat au sommet des sources des obligations. e législateur tunisien de sa part, en reproduisant les termes de l’article 1134 du Code civil français dans l’article 242 du C 4 OF El part, en reproduisant les termes de l’article 1134 du Code civil français dans l’article 242 du Code des obligations et des contrats, n’a pas fait que reproduire et emprunter une formule textuelle, il a relié par tout un courant de pensées juridiques libérales.

En ffet, l’article 242 Code des obligations et des contrats dispose que : « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de la loi à ceux qui les ont fait et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans le cas prévus par la loi En définitive, on peut dire que le consentement engage à lui seul tant qu’il n’est pas vicié et réfléchi. On retient ainsi l’importance de la lucidité et l’intégrité du consentement dans les rapports contractuels. Et pour qu’il l’en soit, l’ordre public inten,’ient pour le protéger par certaines techniques.

L’ordre public exerce sa pression sur la volonté au moment de la conclusion du contrat. Cette pression produit effet sur l’expression et sur la lucidité du consentement. L’intervention de l’ordre public attestera ainsi l’idée que la volonté des contractants n’est pas souveraine dans la formation du contrat, il faut que le consentement, condition de formation du contrat civil, soit éclairé et lucide afin de refléter une volonté réelle et réfléchie. Autrement dit, l’ordre public cherche à ce que le contractant soit en mesure de prendre conscience de l’étendu de ses engagements consentis.

La recherche de la dose de lucidité et intégrité injectée par l’ordre public au consentement des contractants présente plusieurs intérêts. Elle peut être due, entre autres, à la gravité et l’importance de certains contrats civils qui imposent une protection p El autres, à la gravité et l’importance de certains contrats civils qui imposent une protection particulière des futurs contractants. e législateur contemporain a estimé qu’en raison de l’inégalité entre certains contractants et du risque de décisions hâtives, il convient de procurer au consommateur une protection particulière.

Cette protection figure dans le droit de la consommation qui est, d’après la doctrine : « ensemble des règles applicables aux rapports entre professionnels et consommateurs L’intervention de l’ordre public par des dispositions impératives limitant la liberté contractuelle afin d’assurer la protection du consentement a tenté de toucher de nombreux domaines. En matière immobilière par exemple, le législateur tunisien a instauré un ensemble de mesures protectrices du consentement à travers la loi n090-17 du 26 février 1990 portant refonte de la législation relative à la promotion immobilière.

Et la loi n094-9 du 31 janvier 1994 relative à la responsabilité et au contrôle technique dans le domaine de la construction. Dans ce même contexte, le législateur tunisien, dans le but d’assurer au consommateur une protection fiable, a procédé au cours de la dernière décennie à la promulgation d’un arsenal de textes juridiques visant à rééquilibrer le rapport existant entre professionnel et consommateur. La première en date est la loi n091-64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix et la 101 n092-11 7 du 7 décembre 1992 relative à la protection du consommateur.

Vu son importance, cette dernière a été suivie par d’autres lois à savoir la loi n098-39 du 2 juin 1998 relative à la vente avec facilités de paiement, la loi n098-40 du 2juin 1998 6 OF El juin 1998 relative à la vente avec facilités de paiement, la loi n098-40 du 2juin 1998 relative aux techniques de vente et à la publicité commerciale et la loi n02000 relative aux échanges et au commerce électronique. Pour bien situer l’ordre public de protection, il faut que l’on parte d’une définition de l’ordre public en général et de l’ordre public économique en particulier.

En effet, la notion de l’ordre public st l’une des notions juridiques les plus difficiles à définir en dépit des tentatives de la doctrine pour obtenir à une définition satisfaisante. A cet égard, M. MALAIJRIE a relevé plus de vingt définitions sans qu’aucune d’entre elle lui paraisse satisfaisante, tout en proposant d’ailleurs une autre définition, pour lui, « l’ordre public, c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité » 2. Mais, cette définition a été critiquée par M.

GHESTIN puisque « une telle définition ne correspond certainement pas au contenu concret de toutes les ispositions que le législateur aujourdhui qualifie expressément d’ordre public et qui ne paraissent guère indispensable à la collectivité Cette notion est très variable. La notion d’ordre public est présente dans plusieurs branches de droit. En droit international privé, l’exception de l’ordre public permet d’écarter la loi étrangère normalement compétente par application de la règle de conflit, parce qu’elle contredit l’ordre public du for.

En procédure civile, l’ordre public détermine surtout le droit d’agir en justice du ministère public par voie principale, imite le droit de compromettre, désigne les moyens que le juge peut soulever d’office et qui peuvent être argués pour la première fois OF El désigne les moyens que le juge peut soulever d’office et qui peuvent être argués pour la première fois devant la Cour de cassation. Pour l’ordre public économique, M. FARJAT a défini l’ordre public économique comme : « l’ensemble des règles obligatoires dans les rapports contractuels relatives à l’organisation économique, aux rapports sociaux et à l’économie interne du contrat »4. Ces définitions proposent de distinguer deux formes de l’ordre ublic, un ordre public de direction et un ordre public de protection.

On peut définir l’ordre public de protection comme étant « l’ensemble des règles du droit régissant de manière impérative les rapports contractuelles dans le but de protéger les parties au contrat En revanche l’ordre public de direction c’est celui qui « regroupe les règles de droit impératif ayant but une meilleure organisation des rapports contractuelles dans l’intérêt générale de la société L’ordre public de protection du consentement des contractants s’impose positivement.

Il cherche à soumettre le contrat ? ertains impératifs en le dirigeant impérativement. L’objectif poursuivi par l’ordre public n’est pas celui de détruire le contrat, mais plutôt, d’assurer des engagements consentis. L’ordre public ne se borne pas à limiter l’activité des parties par des prohibitions multiples, mais il vise encore à orienter cette activité vers le but souhaité de manière positive afin de prévenir la conclusion d’un contrat déséquilibré. ? On s’efforce de prévenir pour ne pas avoir à remédier Cordre public ne cherche pas à anéantir un contrat déséquilibré, mais à favoriser la conclusion d’un contrat équilibré. Ce but ne serait atteint que par une mise en confo 8 OF El la conclusion d’un contrat équilibré. Ce but ne serait atteint que par une mise en conformité de l’acte avec les dispositions de cet ordre public et non par le moyen de l’anéantissement. Le but de la direction de la volonté du contractant est de promouvoir la justice contractuelle par des mesures tendant à favoriser la formation de rapports contractuelles justes.

Ainsi, la protection du consentement est le moyen de faire respecter la justice contractuelle. En même temps, c’est un ordre public directif, il commande plus u’il interdit. En effet, à la différence de l’ordre public négatif qui se borne à interdire certains excès de la liberté contractuelle, l’ordre public positif exprime des commandements que doivent respecter les volontés des parties pour que le contrat soit conforme à ses impératifs.

Il prévoit de quelle manière les parties doivent réglementer leurs rapports contractuels afin soumettre ? un ordre jugé plus juste. Ainsi, l’ordre public aest commandement parce que la fin poursuivie n’est plus de dissuader les particuliers de s’engager dans certaines sortes de contrat, mais de les obliger ? couler leur accord dans un moule préétabli En fonction de cet ordre public positif, le contrat civil est organisé impérativement dès sa formation.

Le législateur Intervient, dés lors, pour l’organisation des rapports contractuels entre les contractants par le commandement de leur volonté. En définitive, l’ordre public est considéré comme étant le caractère des règles juridiques qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux. Il apparaît comme un moyen de défense « des institutions essentielles de la société contre les attei

I apparaît comme un moyen de défense « des Institutions essentielles de la société contre les atteintes que pourraient leur porter les initiatives, non contrôlées, des contractants » Concernant l’intérêt historique, dans le 20éme siècle, il existait une prolifération des lois d’ordre public intervenant dans tous les secteurs de l’activité humaine. un grand nombre de ces lois visent à instaurer un meilleur équilibre dans les relations contractuelles. Le souci de protection se manifeste essentiellement à travers la consécration de techniques variables.

Il existe des techniques curatives et des techniques préventives qui garantissent, dès la phase de la formation du contrat, un consentement lucide et intégré des deux contractants. L’objectif de l’ordre public est clair, il veut que le contractant contracte en connaissance de cause tout en maîtrisant les termes de son contrat. Ce qui permet de mieux négocier les conditions de son engagement. En effet la justice contractuelle dépend largement de l’attention que prête le contractant aux termes de son contrat.

Notre recherche portera essentiellement sur la notion de l’ordre ublic de direction en vue de protéger les contractants lorsqu’il se présente dans une matière à exigences particulières, on cherche à savoir si l’ordre public de direction peut répondre par ses techniques , ses moyens et ses sanctions aux exigences de la protection du consentement du contractant, notamment concernant la sanction de base de cet ordre public qui est le nullité L’effectivité de l’ordre public de direction qui a pour objet de protéger le consentement des contractants passe nécessairement par la recherche de sanctions efficaces. A cet égard 0 1