La protection des travailleurs dans le cadre de la relation du travail au Maroc Par Mohamed KORRI YOUSSOUFI* I – Relations de travail (subordonne) Le droit du travail regi l’activite de l’homme au travail, c’est -a- dire le rapport qui met en relation un salarie et un employeur. Mais tout travail n’est pas soumis a ce droit. Seul le travail subordonne et dependant entre dans l’emprise du droit du travail.
Il faudra donc se pencher sur la notion de subordination et de dependance pour decouvrir le travailleur regi par la legislation du travail. A- Notions, criteres et signes du contrat de travail En principe le travailleur regi par la legislation sociale est toute personne liee a un employeur par un contrat de travail. La qualification du contrat revet donc une importance de premier ordre pour l’application du droit du travail. Certains indices peuvent permettre aux juges de conclure a l’existence d’un contrat de travail. – Definition L’article 723 du dahir portant loi formant code des obligations et contrats definie le contrat de louage de services comme etant « un contrat par lequel l’une des parties s’engage, moyennant un prix que l’autre partie s’oblige a lui payer, a fournir a cette derniere ses services
La prestation doit egalement etre executee a titre exclusif : le salarie n’a pas de clientele propre, il n’a pas de relation directe avec la clientele de l’entreprise, et il n’en recoit pas de remuneration. Le salarie n’embauche pas de personnel propre : ses collaborateurs sont choisis et affectes par l’employeur. Ces criteres permettent de distinguer le contrat de travail du contrat d’entreprise2. b- Remuneration 1 « Dans la citee moderne aucune tache ne repugne par sa nature objective propre a s’inscrire dans le cadre d’un contrat de travail, en dehors des fonctions publiques et parapubliques ».
G. H. Camerlynck : « le contrat de travail », Traite Dalloz de droit du travail, 2e Edt. , 1982, p. 52. 2 Marie-France Mialon : « Les pouvoirs de l’employeur », L. G. D. G. , 1996, p. 40. 2 Le contrat de travail est un contrat a titre onereux. C’est le contrat par lequel « une personne s’engage moyennant remuneration, a fournir a un autre ses services personnels » (Cour d’appel de Rabat, 25 janvier 1935, Recueil des arrets de la cour supreme de Rabat, T. VIII, p. 614), quelque soit les modalites de cette remuneration. Le fait d’etre remunere aux pieces et non a la journee n’enleve pas la qualite de salarie » (Cour d’appel de Rabat (C. A. R. ) 31 octobre 1922, Gazette des tribunaux du Maroc (G. T. M. ), 1922, n/ 62) et « meme lorsque la remuneration promise comporte, outre une retribution fixe, un pourcentage sur le fruit du travail » (C. A. R. , 20 janvier 1940, Recueil des arrets de la cour supreme (R. A. C. S), T. X, p. 415). c- Subordination La definition donnee au louage de service par l’article 723 du D. O. C. ne suffisait nullement a caracteriser le travail salarie, puisque d’autres contrats s’apparentent au contrat du travail et nt egalement pour objet une prestation de service. C’est ainsi que la jurisprudence est intervenue pour forger la notion de subordination. Ce faisant, elle a declare que « le louage de service (contrat de travail) est, a la difference du louage d’ouvrage (contrat d’entreprise), caracterise par l’etat de subordination de l’employe vis a vis de l’employeur. Les juges du fond deduisent souverainement l’existence d’un tel lien du salarie a l’egard de l’entrepreneur qui le paye a tant l’heure » (Cour supreme, Chambre civile, 2 avril 1964, R. A. C.
A. R. , T. XXIII, p. 306). Aussi selon la Cour supreme, le critere de distinction du contrat de travail par rapport aux autres situations juridiques, n’est pas le mode de payement du salaire, qu’il soit fixe ou proportionnel au chiffre d’affaires, mais c’est le lien de subordination, qui consiste dans la soumission du salarie, dans l’execution de son travail, au controle, a la direction et a l’autorite de l’employeur » (Cour d’appel de Settat, 25 novembre 1984, G. T. M. , n. s. , 1984, n/ 34, p. 15). 3- Notion d’employeur et de travailleur Les tribunaux marocains ont recours tres souvent a la notion d’employeur, chef d’entreprise, exploitant professionnellement le travail d’autrui, et se comportant comme tel pour admettre l’existence d’une presomption forte de salariat, puisque seul la qualite de travailleur subordonne permet de beneficier des avantages lies a la qualite de salarie. Cependant, hormis la definition donnee au louage de service par l’article 723 du D. O. C. aucune definition n’a ete consacree a la notion de travailleur et d’employeur.
Il faudra attendre l’adoption du projet de code de travail pour voir, pour la premiere fois au Maroc, le lien de subordination mis en evidence pour caracteriser le contrat de travail et avec lui la definition du travailleur et de l’employeur. En effet, l’article 6 projet stipule : « est considere comme travailleur, toute personne qui s’est engagee a mettre son activite professionnelle, sous la direction d’un ou plusieurs employeurs moyennant remuneration, quelque soit le mode de celle-ci et ses modalites de payement ».
L’employeur est defini par l’article 6 du projet comme etant « toute personne physique ou morale, publique ou privee qui emploie les services d’une ou plusieurs personnes ». En attendant l’adoption du projet et en l’absence de definition legale de la subordination, les tribunaux marocains retiennent un faisceau d’indices qui la concretisent. 4- Signes d’existence de la relation de travail Le critere distinctif du contrat de travail est le lien de la subordination juridique.
Sans cesse reaffirmer par les juges, pour identifier le contrat de travail, cette notion a evolue dans le temps et « elle permet aujourd’hui de denouer des situations juridiques rendues, au fil des 4 ans, de plus en plus complexes par economique des relations de travail »3. l’evolution socio- Si la subordination juridique a pour effet d’entrainer l’application du statut salarial, les travailleurs admis a en beneficier sur la base de ce critere, se caracterisent neanmoins par leur heterogeneite.
Etendu a tous les secteurs professionnels, a peine limite en raison de la nature des fonctions, le salariat ne s’identifie plus aujourd’hui a une entite socio-economique determine ; la mosaique de situations que le composent se trouve dans la notion de subordination juridique qui en constitue le critere general4. C’est aux juges que revient le merite d’une construction coherente de la notion du contrat de travail. Ce qui compte aux yeux des magistrats ce n’est pas la profession exercee, ce sont les conditions reelles d’execution du travail.
D’ailleurs, il est interdit au juge de statuer par decision de principe reconnaissant a l’ensemble d’une profession le caractere a priori d’une activite salariee ou non5. Le juge devra rechercher dans les circonstances de fait s’il existe des indices lui permettant de conclure a l’existence d’un contrat de travail. Sa recherche se penchera sur les elements suivants : le lieu ou le travail est effectue, l’horaire de travail, l’absence de personnel salarie dependant du travailleur, la fourniture du materiel, des matieres premieres et des produits, l’exclusivite et la direction et le controle effectif du travail. – Lieu du travail « A la disposition de son employeur, le salarie effectue habituellement la prestation a l’interieur meme de l’entreprise, au poste qui lui ete confie. Cet imperatif 3 Therese Aubert-Monpeyssen : »Subordination travail », Edt. CNRS, 1988, p. 7. 4 juridique et relation de Ibid, p. 7. Gerard Lyon-Caen : » Le droit du travail non salarie », Edt. Sirey, Paris 1990, p. 22. Jurisprudence decidante de la cour supreme n / 34 du 10 fevrier 1986 et jugement n / 643 du TPI Casablanca du 31 decembre 1986 sur les femmes de menage, voir infra). 5 5 eographique sera reconnu comme l’une des caracteristiques du lien de la subordination. La jurisprudence retiendra comme critere decisif l’execution dans le cadre d’un service organise »6. Plusieurs arrets de la Cour supreme constatent l’existence d’un contrat de travail suite a l’exercice de l’activite dans les lieux appartenant a l’employeur ou fixes par lui. b- L’horaire du travail Les juges du fond indiquent que parmi les conditions de l’execution du travail, il y a la subordination du salarie a un calendrier determine par l’employeur et non pas par le salarie.
Le fait qu’un medecin ne rejoint « son lieu de travail que lorsqu’il est assure par telephone qu’il existait un nombre determine de client a examiner, prouve qu’il dispose d’une grande liberte dans son travail et que la relation qui existait entre les deux parties etait plutot une relation d’entraide ». c- L’absence travailleur du personnel salarie dependant du A plusieurs reprises, les juges du fond et la Cour Supreme ont ecarte la qualite de salarie a « celui qui n’execute pas lui meme les travaux pour le compte d’autrui, mais les ait executer par des ouvriers sous sa direction, moyennant un prix arrete a l’avance dans un contrat ». Les juges retiennent le plus souvent la qualification 7 d’entrepreneur . d- la direction et le controle effectif Le lien de subordination signifie egalement que « l’employeur a le droit de donner des ordres au salarie pour l’execution du travail dans des conditions determinees (Art. 738 du D. O. C), ainsi que le droit de surveiller ce 6 G. H. Camerlynck : « le contrat de travail », Traite Dalloz d droit du travail, 2e Edt. , 1982, p. 7 Cour d’appel de Rabat (C. A.
R), 19 septembre 1924, Recueil des arrets de la Cour d’appel de Rabat (R. A. C. R), T. III, p. 1OOO et Cass. Soc. du 17 mai 1994 et Cass. Soc. du 25 avril 1995. ces deux arrets sont cites in « Les principaux arrets de la Cour supreme : 1962-1996″ Publications de la cour supreme, Imp. Elmaari Eljadida, Rabat, 1997, p. 111 et p. 115. 6 travail et le resultat de celui-ci et son evaluation, et de prendre des sanctions s’il y a lieu, meme si ce lien de subordination ne porte pas sur un domaine technique, mais seulement administratif et reglementaire » (TPI Casablanca, jugement n/ 3999 du 4 octobre 1987, R.
M. D. , n/ 17, 1988, p. 140). De meme, il a ete juge que « le contrat de travail est caracterise par le lien de dependance et de subordination etabli entre les parties. Ce lien doit etre tel que le patron dirige effectivement ou qu’il puisse diriger le travail et que l’ouvrier doit lui obeir sans pouvoir disposer librement de son temps. Ce lien n’existe pas quand l’ouvrier ne recoit que des directions generales sur la facon dont le travail doit etre accompli » (C. A. Rabat, 19 novembre 1949, G. T. M. 25 janvier 1950).
B- Presomptions et preuve C’est au vu de chaque espece que les tribunaux marocains determinent s’il y a au non subordination, etant entendu que la preuve de l’existence du contrat du travail peut etre rapportee par tous les moyens. Mais il faudra egalement signaler les cas dans lesquels, a la faveur de la loi, la qualite de travailleur a ete accordee soit par attribution soit par assimilation. 1- Presomptions legales La liste des presomptions legales comporte trois categories de travailleurs dont le lien de dependance avec l’employeur n’est pas tres evident.
Mais, dans le but de les faire beneficier des avantages lies a la qualite de salaries, le legislateur est intervenu pour les assimiler a ces derniers. a- Journalistes professionnels Le dahir du 18 avril 1942 portant statut des journalistes professionnels8 definit dans son article premier le journaliste comme celui qui a pour occupation principale, reguliere et retribuee, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications… et en tire 8 B. O. , n / 1539 du 24 4 1942, p. 333. 7 le principal de ses ressources ». La preuve de sa qualite est faite par la delivrance d’une carte d’identite professionnelle.
Le journaliste professionnel beneficie d’une protection identique a celle accordee aux travailleurs de droit commun en matiere de conges annuels payes, repos hebdomadaire, etc. Il beneficie egalement de garantie de la stabilite d’emploi, notamment le preavis, les indemnites de licenciement ou la demission. bRepresentants de commerce Depuis 1943 les representants de l’industrie et de commerce beneficient d’un statut particulier. Ce statut indique les regles applicables a leur contrat, regime protecteur et indemnite en cas de rupture abusive de leur contrat. cTravailleurs a domicile
L’article 3 du dahir de 1947 indique que sont consideres comme travailleurs a domicile sans qu’il ait lieu chercher s’il existe ou non entre eux et l’employeur un lien de subordination juridique, ni s’ils travaillent sous la surveillance immediate et habituelle de l’employeur, ni si le local ou il travaille ou l’outillage qu’ils emploient leur appartient ou non, ni s’ils se procurent eux meme ou non les fournitures accessoires, tous ceux qui satisfont aux conditions suivantes : – executer pour le compte d’un ou plusieurs etablissements industriels commerciaux, artisanaux, de quelque nature qu’ils soient… n travail qui leur est confie soit directement, soit indirectement, soit par un commissionnaire ou intermediaire. n’utiliser d’autres concours que ceux d’un auxiliaire ou bien de leurs conjoints ou de leurs enfants ages de moins de seize ans, non salaries… Conservent la qualite de travailleur a domicile ceux qui, en meme temps que le travail, fournissent tout ou partie des matieres premieres mise en oeuvre lorsque ces 8 matieres premieres leur sont vendues par un donneur d’ouvrage qui acquiert ensuite l’objet fabrique, ou par fournisseur indique par le donneur d’ouvrage et auquel les travailleurs sont tenus de s’adresser.
Le legislateur marocain assimile les travailleurs a domicile aux travailleurs de droit commun pour les faire beneficier de l’ensemble de la reglementation du travail. Preuve du contrat Le contrat de travail est un contrat consensuel. Le legislateur n’exige pas l’etablissement d’un ecrit meme s’il l’encourage par l’exoneration au droit de timbres par exemple. L’article 9 du dahir du 24 janvier 1953 stipule qu’a defaut de stipulations ecrites et notamment, a defaut du contrat de travail, la delivrance d’une carte de travail est obligatoire.
Dans le but d’encourager cette pratique il l’a exonere du droit de timbre. Force est de constater par contre que rare sont les employeurs qui etablissent le contrat de travail par un ecrit ou qui delivrent une carte de travail. Le travailleur se verra dans une situation difficile d’autant plus que c’est a lui qu’incombe la preuve, puisque en general c’est lui le demandeur. C’est la raison pour laquelle les tribunaux marocains sont tres liberaux en matiere de preuve. Ils admettent l’existence d’un commencement de preuve par ecrit, en se fondant par exemple sur la production d’un bulletin de paye.
De meme la Cour supreme admet que la preuve de l’existence de la relation de travail peut etre prouve par tous les moyens, indices et elements. Aussi le Tribunal de premiere instance de Casablanca a -t- il accepte pour prouver l’existence d’un contrat de travail qu’il peut fonder sa decision sur « la declaration des temoins, en apprecier la teneur compte tenu des circonstances de chaque cas, retenir les temoignages 9 invoques par le salarie aux depens de ceux invoques par l’employeur des lors que les premiers ont le caractere de preuve et les seconds visent a apporter la preuve contraire (T.
P. I. Casablanca, 29 octobre 1984, G. T. M. , 1985, n/ 40, p. 29). Un autre arret de la Cour supreme en date du 27 janvier 1975 souligne que l’existence d’un rapport du travail subordonne peut etre prouvee par tous les moyens, elements, meme par temoignage, par travailleur (Cass. Soc. , n/ 10 du 25 janvier 1975 dos. 46 332 cite par A. Boudahrain : Droit social marocain, Sochepress, Casablanca, 1984, p. 41). Ainsi la justification de l’existence du contrat de travail peut etre faite au moyen d’une expertise (Cass. Soc. / 106 du 29 aout 1977 dos. 57 375, ibid), de l’immatriculation a la caisse nationale e securite sociale (Cass. Soc. 21 decembre 1972; Cass. Soc. 18 janvier 1977 et Cass. Soc. 27 mars 1978), ou par un certificat de travail (Cass. Soc. 23 avril 1973), voir par la denegation tardive de l’absence de relation de travail (Cass. Soc. 17 juillet 1972). Le projet du code de travail quant a lui indique que la preuve de l’existence du contrat de travail peut etre rapportee par tous les moyens (Art. 18). Par ailleurs dans la perspective ‘assurer une meilleure protection aux travailleurs, il rappelle qu’en l’absence d’engagement ecrit, l’employeur est tenu de delivrer aux salaries une carte de travail qui doit comporter les mentions prescrites par l’autorite gouvernementale chargee du travail. Cette carte de travail doit etre renouvelee en cas de changement de la qualification professionnelle ou du montant du salaire (art. 22) Bref, lorsque le beneficiaire des travaux d’autrui se comporte comme un veritable employeur, le contrat conclue entre les deux parties serait presume contrat de travail.
C- Deguisement de la relation de travail Il est indeniable que le critere de la subordination ait des implications multiples sur la situation sociale du 10 travailleur. Si dans de nombreuses situations il est facile de s’arreter devant ce critere, la complexite de la vie economique et des situations contractuelles ainsi que les simulations et les fraudes frequentes des employeurs, l’usage de plus en plus frequent des nouvelles formes d’emploi, nous mettent devant des situations ou le lien de subordination n’est pas evident. Il reviendra alors au juge d’examiner chaque fait concret en tenant compte de la realite du monde du travail. – Evolution quantitative (Voir tableau en annexe) 2- Evolution qualitative Certaines entreprises voient dans ces nouveaux contrats atypiques la solution a leurs difficultes, dues entre autres a la concurrence acharnee notamment avec la mondialisation de l’economie et l’ouverture du marche marocain a la concurrence etrangere. En effet, certaines grandes entreprises preferent plutot que de s’occuper de l’ensemble de la production concentrer leurs energies, efforts et ressources humaines et financieres sur certains secteurs de pointe prometteurs pour se mieux positionner sur le marche mondial.
Les entreprises preferent ainsi sous traiter les autres activites subsidiaires par d’autres entreprises. Les repercussions de la crise financiere et economique amenent certaines entreprises a revoir leur gestion du personnel en profitant des avantages offerts par le recours aux autres formes d’emploi notamment le recours a la sous-traitance. Le professeur Gerard Lyon-Caen souligne « le cout de la main d’oeuvre est allege si la meme prestation est fournie a l’entreprise par un travailleur non salarie : l’employeur recoit un travail net de charges sociales.
S’y ajoute que, pour empecher la remuneration versee au travailleur non salarie d’augmenter, il suffira de le menacer de supprimer les commandes »9. 9 Gerard Lyon-Caen : »Le droit du travail non salarie », edt. Sirey, Paris, 1990, p. 60 et s. 11 L’introduction des nouvelles technologies et leurs repercussions sur l’organisation de l’entreprise amene un grand nombre d’entreprise a se « debarrasser » de plusieurs activites qui jusqu’ici etaient occupees par le personnel de l’entreprise les confiant a un personnel exterieur a l’entreprise.
Il en est ainsi par exemple des activites de nettoyage, de surveillance, de maintenance, etc. 10. Mais, pour le plus grand nombre d’employeur, le recours aux autres formes de contrats permet d’eluder les dispositions imperatives du droit du travail, marquees, selon eux, par la rigidite et la contrainte. En effet, selon les chefs d’entreprises, les contrats atypiques sont preferables tant pour des raisons de flexibilite (ne plus avoir a appliquer les dispositions imperatives de la legislation du travail) que de protection sociale.
Bien plus, ce type de contrat leur donne une liberte sans borne, dans la limite cependant des contraintes de la loi et des stipulations contractuelles. Pour les travailleurs, au contraire, le contrat de travail salarie est presque tous points de vue preferable. La legislation assure au travailleur subordonne qu’il est un statut protecteur d’ordre public en matiere de conditions de travail, de remuneration (garanties de stabilite comme de paiement particulierement en cas de faillite du donneur d’ordre-employeur) comme de rupture du contrat (protection dissuasive, obligation de preavis, indemnite de licenciement)11.
Il n’en demeure pas moins que la situation de crise et la conjoncture de l’emploi mettent a la marge un tres grand nombre de jeunes diplomes, parfois de haut niveau, ces jeunes desirent malgre tous les obstacles de s’aventurer par leur propre moyen dans le circuit economique pour mettre en oeuvre leur competence et qualification et pour echapper au fleau du chomage 10 Voir notre etude a paraitre dans la Revue de la Faculte de Droit de Meknes : « Mutations technologiques et droit du travail », n 1, 1999, 49 pages. 11
Jean Emmanuel Ray : »Le droit du travail a l’epreuve du teletravail : le statut du teletravailleur »; D. S. , n / 2 fevrier 1996, p. 125. 12 persistant. La conclusion de ce type de contrat est le plus souvent le billet d’entree a la vie active. Devant une situation de chomage irreductible, l’Etat encourage par tous les moyens et en mettant en oeuvre des ressources budgetaires enormes les initiatives privees des jeunes pour creer leur propre entreprise12. On voit depuis plusieurs entreprises de petites tailles se proliferer dans tous les secteurs d’activite.
Par ailleurs, un certain nombre de cadre de haut niveau et de fonctionnaire de l’Etat, desespere par les bas salaires et leurs conditions de travail, preferent prendre le risque de s’installer comme independant pour vendre leurs competences et services aux entreprises desireuses. L’inertie et le declin du role des bureaux de placement publics incitent un grand nombre d’entreprise a recourir a la sous traitance. C’est ce qui explique la presence des entreprises de travail temporaire et leur proliferation malgre l’absence de loi sur leur sujet.
Formes de deguisement de la relation de travail Plusieurs formes de deguisement de la relation d’emploi sont observees : d’abord la simulation, ensuite la fraude a la loi et enfin l’usage des contrats precaires. -Simulation L’employeur desirant echapper aux dispositions contraignantes de la legislation du travail, profitant des rapports de force au moment de la conclusion du contrat de travail et de la situation precaire du travailleur preferera qualifier le contrat le liant a l’autre partie contrat de mandat, de societe ou d’entreprise.
Ainsi par exemple dans le secteur du batiment, le donneur d’ordre baptisera le contrat le liant a un ouvrier Parmi les moyens preconises par les assises de Marrakech sur l’emploi et afin de remedier a la situation actuelle, un budget a ete consacre par les pouvoirs publics pour encourager les jeunes a creer leur propre emploi: »auto-emploi ». L’Etat prend en charge une partie importante du financement des projets. 12 13 contrat d’entreprise. La personne recrutee pour des travaux intellectuels sera denommee mandataire et le gestionnaire d’une societe sera qualifie de societaire. Fraude Le droit du travail marocain est marque par un phenomene qui ne va pas en s’amenuisant : l’ineffectivite. Les zones de non droit sont nombreuses. Qu’il nous suffise de souligner la situation des travailleurs du secteur informel pour s’en convaincre. Les statistiques indiquent que la majorite des travailleurs actifs exercent dans les secteurs informels. Demunie de toute protection, a la marge de la loi, exercant avec des moyens rudimentaires, ils deviennent une cible facile a certains donneurs d’ordres dont le seul souci est de tasser la fortune.
Une pratique existante depuis fort longtemps, commence a avoir une certaine ampleur aujourd’hui : il s’agit de « Moul Chokkara » (traduction litterale : proprietaire du portemonnaie ou du cartable ou du porte feuille). Une personne en regle generale fortunee et n’ayant aucune qualification ni competences techniques dans le domaine considere, parcourt, d’une maniere reguliere (une fois par semaine en general), les quartiers populaires et les anciennes medinas ou se proliferent des petits ateliers artisanaux de fabrication de cuirs ou d’autres produits pour acheter tous le resultat de leur travail moyennant un prix bas pour les revendre lui meme.
Parfois c’est ce « Moul Choukkara » qui delivre la matiere premiere. Il arrive egalement que ces petits artisans travaillent suivant ces commandes. Aucun contrat n’est conclu entre ces personnes. Elles sont ignorees par le droit du travail qui ne s’interesse pas aux secteurs d’activite ayant un caractere essentiellement traditionnel. Les dispositions du droit commercial ne leur sont pas non plus applicables. Seuls les principes generaux peuvent regir les situations contentieuses qui peuvent apparaitre.
Mais il faudra signaler que la plupart de ses activites artisanales sont organisees regie dans un systeme de corporation qui fait appel a deux institutions : « Amin » et le « Mouhtassib ». 14 Ce systeme connu depuis longtemps est pratique egalement par de grandes entreprises d’exportation de produits artisanaux qui ne fabriquent pas les produits directement pour echapper a l’application de la legislation du travail mais font plutot appel a des coursiers qui achetent pour eux les produits fabriques par des petits artisans.
Il se peut egalement que l’entreprise noue des liens directs avec ses sous entrepreneurs pour commander telle ou telle qualite de leurs produits parfois en definissant les criteres et le plus souvent en leur delivrant la matiere premiere. Parfois ces relations ainsi nouees tombe dans la sphere de la definition du travail a domicile ce qui en cas de conflit permettrait aux juges d’appliquer les dispositions pertinentes de la legislation du travail. Mais le plus souvent ces relations se situent sous l’empire du droit commercial ou du droit civil.
En tout etat de cause la qualite de subordonne et de dependant ne fait pas defaut, d’autant plus que le donneur d’ordres impose ces conditions sous la menace de supprimer la commande et parfois la relation ainsi nouee. Il arrive egalement que certaines entreprises encouragent leur salarie de demissionner de leur poste et une fois la demission consommee, ils sont recrutes comme independant. Cette situation est remarquee surtout dans le secteur du batiment et de la construction. L’ancien ouvrier lie par un contrat de travail demissionne pour se voir embaucher en qualite d’independant.
Ce systeme qu’on appelle « le tachoronat » cree un nouveau rapport juridique qui serait regie par les dispositions du code civil relatives au contrat de louage d’ouvrage (Art. 723, al. 2) ou par les dispositions de l’article 16 et suivants du dahir de 1953 si le tacheron fait appel a une main d’oeuvre qu’il recrute et remunere lui meme. Le but recherche par les entreprises qui font appel a ces pratiques est d’eluder l’application de la reglementation du travail. La forme de la fraude la plus observee est la violation pure et simple de l’ensemble du dispositif legislatif depuis le recrutement jusqu’a la rupture.
L’employeur ne respecte point les dispositions imperatives et sanctionnees penalement du dahir 7 mai 1940 sur 15 l’embauche des salaries et la rupture de leur contrat de travail et de l’arrete du ministre du travail du 3 juillet determinant les conditions de son application qui prescrit le monopole de l’Etat en matiere de placement. Il viole volontiers l’ensemble de la legislation du travail se rapportant aux conditions de travail, au salaire, a l’hygiene et la securite. Il ne se soucie point des procedures et mesures prises pour reglementer les licenciements.
La carence et la passivite des organes de controles charges normalement d’appliquer les lois sociales, les sanctions insignifiantes, la lenteur et la procedure de transmission des dossiers, les rapports de force au sein de l’entreprise et le declin du syndicalisme sont autant de facteurs qui encouragent la fraude pour ne pas dire qu’il la stimule. Certes, il ne s’agit pas ici d’un deguisement de la relation de travail, il faudra plutot parler de situation de non droit et d’absence complete de protection qui trouve son fondement dans les faits mais qui reste justifie par les carences de la loi et des pouvoirs ublics13. – Nouvelles formes d’emploi : le travail atypique La legislation marocaine offre une panoplie de choix a l’employeur pour situer le rapport contractuel juridique dans des conditions qui assurent la moindre protection aux travailleurs et partant deguiser une relation normale de travail. 13 Voir la litterature abondante sur ce sujet : Najib Bouderbala et Paul Pascon « Le droit et le fait dans la societe composite : Essai d’introduction au systeme juridique marocain », BESM, T XXXII, n / 117, 1970, p. 1 et s. ; Jean Deprez :Reflexions sur la connaissance du phenomene juridique au Maroc » R.
J. P. E. M. , N / 1, p. 10 t s. ; Omar Azziman « Dependance et connaissance du droit marocain, un nouveau plaidoyer pour la sociologie juridique »; R. J. P. E. M. , n / 10, p. 183 et s. ; Mohamed Larbi Benotmane : « La protection du travailleur marocain » Colloque travail et Societe Fes 1984, p. Rachid Filali MEknassi » La marginalite du travailleur en droit social » In droit et environnement social au Maghreb, edt. CNRS, Paris, 1989, p. 105 et s et Les formes juridiques d’emploi face aux concepts du droit du travail », R. M. D. S. n / 2; 199(, p. 42 et s. 16 Les formes les lus observees actuellement sont les nouveaux contrats de stage de formation insertion professionnelle et les contrats atypiques. Ainsi le dahir du 23 mars 1993 fixant les mesures d’encouragement aux entreprises organisant des stages formation-insertion professionnelle permet a l’employeur de recruter une main d’oeuvre qualifie (jeunes diplomes universitaires et de grandes ecoles) avec le moindre cout (subvention de L’Etat, exoneration des charges sociales, primes, etc. ) pour une duree de 18 mois.
L’employeur a donc la possibilite de faire appel, d’une maniere successive, a cette main d’oeuvre abondante. En effet, puisque aucune obligation de recrutement ne s’impose a l’employeur, une fois que le stagiaire aura termine sa periode de formation, il sera remplace par d’autres stagiaires en profitant toujours des avantages financiers et en eludant les contraintes juridiques qu’impose un emploi permanent. Le stagiaire beneficie du salaire minimum, du regime des accidents du travail et de maladies professionnelles, des dispositions relatives a la duree du travail, au repos hebdomadaire, aux conges payes.
L’employeur pourra egalement choisir les contrats precaires tels que le contrat temporaire, occasionnel, saisonnier, intermittent, par alternance, a mi-temps, a duree determinee, puisque son choix est libre et aucune contrainte legale ne s’impose a ce sujet14. Il pourra saisonnier ou meme par combiner un alternance contrat temporaire, avec un contrat Le projet de code de travail a limite cette liberte de recours au contrat a duree determinee et au contrat temporaire.
Desormais l’entreprise ne pas recourir a ce type de contrat que dans les cas ou la relation de travail ne pourrait avoir une duree indeterminee en raison soit de la nature du travail a effectuer, soit des conditions dans lesquelles le travail doit etre accompli, parmi lesquelles : – le remplacement d’un travailleur en cas de suspension du contrat de travail, sauf si la suspension resulte d’une greve; -l’accroissement temporaire des activites de l’entreprise; – Emploi a caractere saisonnier ou dans certains secteurs determine par acte reglementaire ou par la convention collection (Art. 6 du projet). 14 17 d’intermediation ou de sous entreprise15. C’est pourquoi le legislateur et la jurisprudence interviennent pour proteger les travailleurs leses. D- Mecanismes de protection Dans le but de proteger les travailleurs contre les pratiques frauduleuses, de simulation ou de precarite le legislateur a prevu plusieurs dispositions permettant de censurer certaines decisions de l’employeur soit par les tribunaux soit par l’administration chargee du travail. – Role des pouvoirs publics La legislation du travail prevoit plusieurs dispositions pour contrecarrer les tentatives des employeurs de deguiser la relation d’emploi en faisant appel aux autres formes d’emploi moins avantageuses. L’inspection du travail est le dispositif les plus a meme d’assurer l’efficacite de ces dispositions. a- Protection legislative En dehors du fait que l’ensemble des dispositions cidessous decrites trouve son fondement dans des textes legislatifs ou reglementaires, certaines dispositions ont ete prevues principalement pour eviter les abus auxquels peut donner lieu la relation de travail.
Ainsi en matiere de recrutement seul les services publics d’emploi sont competents pour placer les travailleurs ce n’est qu’en cas de carence des dits service que l’employeur peut recourir a l’embauche directe. Ce faisant, il doit faire connaitre dans les huit jours qui suivent au bureau public de placement qui a recu l’offre d’emploi les noms, prenoms domicile nationalite et specialite, date et duree d’embauchage des ouvriers recrutes directement, etant entendu que les bureaux de 15 Voir infra les cas de recours au travail interimaire. 18 placement peuvent s’opposer L’employeur est tenu egalement bureaux les licenciements. de ce recrutement16. declarer aux memes L’employeur est tenu egalement de delivrer une carte de travail et de tenir un registre ou toutes les personnes travaillant pour son compte y figurent. L’article 18 du dahir 24 janvier relatif au marchandage et au contrat de sous entreprise rappelle que lorsque le contrat de sous-entreprise porte essentiellement sur la main-d’oeuvre des travaux a accomplir, une carte de travail portant certaines mentions indiquees par la legislation (nom, profession et adresse de l’entrepreneur principal et du sous entrepreneur).
Par ailleurs, il faudra egalement signaler que le droit penal du travail marocain sanctionne les employeurs qui ne respectent pas les dispositions imperatives, notamment en matiere d’hygiene et de securite. Sa mise en oeuvre depend cependant de l’intervention de l’inspection du travail b- Role des inspecteurs du travail L’article 51 du dahir du 2 juillet 1947 portant reglementation du travail souligne que l’inspection du travail est chargee de veiller a l’execution de la legislation du travail.
Les agents de l’inspection du travail sont autorises a penetrer de jour comme de nuit, sans avertissement prealable dans tout etablissement assujetti a leur controle. Ils peuvent egalement penetrer de jour dans les locaux qu’ils peuvent avoir un motif raisonnable de supposer etre assujettis a leur controle; proceder a tous examens, controles ou enquetes juges necessaires pour s’assurer que les prescriptions legales sont effectivement appliquees.
Pour ce faire, ils beneficient de pouvoirs tres etendus (Art. 56 du dahir precite). 16 Art. 2 de l’arretee du 3 juillet 1959 sur les conditions d’application du dahir relatif a l’embauchage des salaries et a la rupture de leur contrat de travail. 19 Ils peuvent egalement etre saisi par les representants du personnel des violations des lois sociales dans l’entreprise17. Plusieurs lois sociales imposent a l’employeur de tenir a la disposition des inspecteurs du travail des registres, livrets ou documents .
Ainsi par exemple l’article 16 du dahir du 24 janvier 1953 precite souligne que le contrat de sous entreprise de main d’oeuvre (Marchandage) doit etre etabli par un ecrit precisant les conditions d’execution des travaux a effectuer et les modalites de determination et de reglement du forfait ou prix convenu. Ce contrat ecrit devra etre presente a l’inspecteur du travail a toute requisition de sa part. Les inspecteurs du travail ont une grande chance de decouvrir les situations de fraude vue l’etendu des obligations imposees aux employeurs. Si tel est le cas ils doivent mettre en demeure l’employeur pour se conformer aux prescriptions legales.
Passe ce delai, ils peuvent dresser des proces verbaux qui seraient transmis a la direction centrale qui decidera s’il y a de saisir la justice. 2- Recours aux tribunaux Force est de constater que les juges n’interviennent qu’a l’occasion d’un conflit individuel relatif au contrat de travail18. Mais en pratique, le juge n’est saisi qu’a l’occasion des conflits relatifs aux licenciements. Rare sont les travailleurs qui saisissent le juge pendant l’exercice de leur activite. La crainte de represailles de 17 Article 2 du dahir du 29 octobre 1962 relatif a la representation du personnel. 8 L’article 20 du code de la procedure civile stipule que les magistrat sont commettent pour connaitre : – des contestations d’ordre individuel relatives aux contrats du travail ou d’apprentissage et des differends en relation avec le travail ou l’apprentissage ; – des reparations resultant des dommages resultant des accidents du travail et des maladies professionnelles: – des contestations auxquelles peut donner lieu l’application des legislations et reglementations sur la securite sociale. 20 l’employeur explique rupture du contrat. l’absence du contentieux avant la
Disposant d’un pouvoir discretionnaire absolu, le juge pourra selon les elements du dossier et parfois apres expertise arreter sa decision. Ainsi l’article 462 du D. O. C permet au juge d’interpreter l’acte litigieux notamment : 1lorsque les termes employes ne sont pas conciliables avec le but evident qu’on a eu en vue en redigeant l’acte; 2- lorsque les termes employes ne sont pas clairs par eux meme, ou expriment incompletement la volonte de leur auteur; 3- Lorsque l’incertitude resulte du rapprochement des differentes clauses de l’acte, qui fait naitre des doutes sur la portee de ces clauses.
Lorsqu’il y a lieu a interpretation le juge doit rechercher quelle a ete la volonte des parties sans s’arreter au sens litteral des termes ou a la construction des phrases. Aussi, il importe peu que les parties au contrat denomment leur convention de « contrat d’entreprise », de « mandat » ou de « location », si les conditions reelles de l’exercice de l’activite sont conformes au regime de salariat, le juge retient cette qualification. Le TPI de Casablanca avait indique que le caractere juridique des conventions depend non pas de la qualification qui leur a ete donne par les parties, mais de la nature intrinseque de leurs clauses.
Le juge peut donc donner a la convention le qualificatif qui lui convient, nonobstant celui donne par les parties, et en deduire toutes les consequences legales ou conventionnelles (TPI Casablanca, jugement du 4 juin 1957, G. T. M. , 1957, n/ 1217, p. 121). Ainsi par cette operation juridique, appelee « la qualification », il appartient aux juges de determiner la veritable nature du contrat en cherchant les conditions 21 d’exercice de l’activite. La qualification choisie par interesses ne lie pas le juge, qui doit restituer donnees de fait leur qualification exacte19. Cependant mecanismes de protection sont souvent ignores par travailleurs. es aux ces les E- Repercussions du deguisement de la relation de travail Le droit du travail est frappe par le sceau de l’imperativite consacrant ainsi la notion de l’ordre public social. Ses dispositions ne peuvent etre ecartees que lorsque cela profite au salarie. Neanmoins, l’employeur, soucieux de reduire au maximum les contraintes imposees par cette legislation qui, selon lui, enfreint le developpement de l’entreprise parce qu’elle est trop rigide, a un interet particulier de situer le rapport juridique dans le champ moins contrariant du droit civil ou du droit commercial.
Il s’ensuit qu’au sein de l’entreprise deux personnes, parfois exercant la meme activite sous le controle permanent et la dependance totale au chef d’entreprise, se cotoient : d’un cote les salaries du droit commun profitant des avantages lies au contrat de travail et de l’autre les travailleurs bannis du champ d’application du droit du travail parce qu’ils ont conclu un contrat de nature civile ou commerciale. La situation de la deuxieme categorie de travailleurs est perilleuse puisque la plupart des lois sociales concernent le travail salarie. 1- Conditions de travail Il est vident que le droit du travail s’interesse uniquement travail salarie c’est -a- dire dans le cadre d’un contrat de travail qui fixe la situation des parties et soumet le travailleur a la subordination de son employeur. Hors le cadre du contrat de travail, l’ensemble de la legislation relative aux conditions de travail ne peut etre appliquee au travailleur dont le contrat a ete deguise sous une forme civile ou commerciale. Le donneur 19 Gerard Lyon-Caen; op. cit. p. 22 d’ordre peut exiger dans le contrat un delai fixe pour la fin de la mission, parfois en incluant une clause penale (Art. 263 et 264 du D. O.
C) ce qui revient en pratique a neutraliser les dispositions du dahir de 18 juin 1936 portant reglementation de la duree du travail qui fixe celle-ci a 8 heures par jours ou 48 heures par semaines avec des possibilites de derogations, les dispositions du dahir du 21 juillet 1947 sur le repos hebdomadaire, du dahir du 9 janvier 1946 relatif aux conges annuels payes applicables aux secteurs commerciaux, industriels et aux professions liberales. De meme le dahir du 24 avril 1973 determinant les conditions d’emploi et de remuneration des salaries agricoles ne seraient pas appliquees aux travailleurs agricole non salaries.
Cependant, lorsque le deguisement de la relation normale de travail prend la forme d’un contrat precaire (temporaire, a duree determinee, occasionnel, saisonnier, etc. ), l’ensemble des dispositions relatives aux conditions de travail devraient etre appliquees. Remuneration Le travailleur non salarie dans le cadre d’une relation bilaterale ne peut pretendre a l’application du dahir du 18 juin 1936 sur le salaires minimum des ouvriers et employes ni du 24 janvier 1953 relatif au calcul et au paiement des salaires, aux economats, au marchandage et au contrat de sous entreprise.
En cas d’insolvabilite du debiteur, la remuneration du travailleur non salarie ne beneficie pas du super privilege et des privileges accordes par la loi aux creances salariales. De meme, la limitation de la saisie-arret a une quotite fixee par la legislation ne lui est pas transposable, pas plus que la procedure speciale de saisie -arret des salaires. Du fait que le contrat est juge civil ou commercial, la prescription annale ne s’applique pas. Par ailleurs, la jurisprudence marocaine utilise tres souvent les termes honoraires, commission, prix pour designer la remuneration des personnes liees par un contrat autre que le contrat de travail. 3 Toutefois, l’article 730 du D. O. C. indique que « le prix doit etre determine ou susceptible de determination. On peut promettre comme prix de louage une part determine des grains ou des produits, ou bien une remise proportionnelle sur les operations faites par le locateur d’ouvrage ». Par ailleurs l’article 732 souligne que stipulation d’un « salaire » est toujours sous-entendue : la 1- lorsqu’il s’agit de services ou d’ouvrages qu’il n’est point d’usage d’accomplir gratuitement; 2- lorsque celui profession ou son etat; qui les accomplie en fait sa – Lorsqu’il s’agit d’une affaire commerciale ou d’un fait accompli par un commercant dans l’exercice de son commerce. A defaut de cette convention, le tribunal determine le prix des services ou de l’ouvrage d’apres l’usage; s’il existe un tarif determine, les parties sont censees s’en remettre au tarif (Art. 732 et 733 du D. O. C. ). Conditions d’hygiene et de securite Une lecture liberal de l’article 749 du D. O. C nous permet de conclure que le travailleur lie par un contrat autres qu’un contrat de travail est passablement protege en matiere hygiene et de securite.
Cet article impose au patron ou maitre, et generalement tout employeur, est tenu : 1- de veiller a ce que les chambres, ateliers et generalement tous locaux qu’il fournit a ses ouvriers, gens de service et employes , presentent toutes les conditions de salubrite et de securite necessaires; il doit les entretenir au meme etat pendant la duree du contrat; 2- de veiller a ce que les appareils, machines, instruments et generalement tous autres objets qu’il fournit, et au moyen desquels doit s’accomplir le travail, soient en etat de garantir contre tous dangers la vie ou la 4 sante de ceux qu’il emploie, dans la mesure ou le comporte la nature des services a preter par eux ; il est tenu de les entretenir aux meme etat pendant la duree de contrat ; 3- De prendre toutes les mesures de protection necessaires afin de garantir la vie et la sante de ses ouvriers, gens de service et employes, dans l’accomplissement des travaux qu’ils executent sous sa direction ou pour son compte ».
Le chef d’entreprise repond de toute contravention a ces dispositions d’apres les dispositions etablies pour les delits et quasi-delits (Art. 749 al. 2). De meme, le dahir du 6 fevrier 1963 sur la reparation des accidents de travail et maladies professionnelles meme s’il a retenu le critere de dependance economique ne permet pas au travailleur lie par un accord autre qu’un contrat de travail de beneficier de ses dispositions.
La Cour d’appel de Rabat avait juge que « l’accident survenu au proprietaire d’un tracteur qui, louant les services de ce tracteur en le conduisant lui-meme, pour un prix journalier dont le taux eleve exclut l’idee de salaire, ne donne pas lieu a l’application du dahir , la victime etant son propre entrepreneur, et non un ouvrier ou employe aux termes de l’article premier du dahir (C. A Rabat, n/ 1478 du 26 octobre 1934 , R. A. C. A. R. 1937; n/ 38, p. 253). De meme, le specialiste puisatier, travaillant en pleine independance, sans direction du proprietaire pour le compte duquel il opere, est dans les liens d’un contrat d’entreprise et non d’un contrat de louages de services. Envers cet entrepreneur ou tacheron, le maitre de l’ouvrage n’est pas responsable dans les termes du dahir precite (C. A. Rabat, N/ 1010 5 decembre 1930, R. A. C. A. R. , 1931, n/ 32, p. 133).
Il en est ainsi egalement du gerant associe d’une SARL, son contrat a ete considere comme un mandat. Ainsi le travailleur muni d’un contrat autre qu’un contrat de travail doit intenter l’action en reparation de l’accident ou e la maladie survenu a l’occasion du travail conformement aux regles de droit commun et sur la base des articles 749, 750 et 752 du D. O. C). 25 Securite sociale Le dahir du 27 juillet 1972 relatif au regime de la securite sociale n’est pas non plus applicable a cette categorie de travailleur.
Aux termes de l’article 2 du dahir, ne sont, en effet, « assujettis obligatoirement a ce regime que les personnes salaries de l’un ou de l’autre sexe travaillant pour un ou plusieurs employeurs dans l’industrie, le commerce et les professions liberales… , quelles que soient la nature de leur remuneration, la forme, la nature ou la validite de leur contrat »20. liberte syndicale La Constitution marocaine donne une valeur constitutionnelle au droit syndicale. Aux termes de son article 9 la liberte d’adherer a toute organisation syndicale de son choix est accordee a tout citoyen.
Le dahir du 16 juillet 1957 est plus explicite. En effet, toute les personnes exercant la meme profession ou des metiers similaires ou des professions connexes concourant a l’etablissement de produits determines, peuvent se constituer en syndicat et librement se regrouper et se concerter pour l’etude et la defense de leurs interets communs. La liberte syndicale est consacree pour tous les travailleurs quelque soit la nature de leur contrat : civil, commercial ou de travail. Negociation collective Bien que le dahir du 17 juillet 1957 elatif aux conventions collectives n’indique pas les categories de travailleurs qui peuvent en beneficier, le fait qu’il reserve le monopole de la conclusion de la convention aux La liste limitative donnee par l’article 2 indique que pour les salaries temporaires ou occasionnels du secteur prive ne travaillant pas plus de dix heures par semaines pour le meme employeur ou le meme groupe d’employeur un decret determinera les conditions d’application. 20 26 syndicats laisse entendre que les travailleurs lies par un contrat autre que le contrat de travail ont le droit de conclure des conventions collectives.
Recours a la justice et procedure Le texte de base en matiere de procedure civile reste le dahir du 28 septembre 1974. Mais un autre dahir a vu le jour en 1996 pour creer des juridictions commerciales. le travailleur lie par un contrat autre qu’un contrat de travail peut recourir selon la nature de son contrat, civil ou commercial, a la justice s’il a la qualite et un interet pour faire valoir un droit. Le juge ne peut se disposer de juger ou de rendre une decision. Toute affaire portee devant lui doit donner lieu a un jugement sauf s’il y a desistement (Art. 2).
Le demandes l’objet toujours meme si requises juge doit statuer dans les limites fixees par les des parties et ne peut modifier d’office ni ni la cause de ces demandes. Il doit statuer conformement aux lois qui regissent la matiere, l’application de ces lois n’est pas expressement par les parties. Mais la procedure different selon qu’il s’agisse d’un contrat de travail ou d’un autre contrat. Aussi, le travailleur lie par un contrat autre qu’un contrat de travail ne peut se voir appliquer la procedure reservee aux salaries. Ainsi le magistrat charge du dossier ne sera pas tenu de convoquer les parties a l’audience de conciliation.
Il ne pourra pas beneficier de l’exoneration des taches, de l’assistance judiciaire d’office, ou de l’execution provisoire prevue par l’article 285 du Code de la procedure civile. Perspective d’avenir La proliferation des nouvelles formes d’emploi atypiques ne devra pas laisser les decideurs marocains insensible, d’autant plus qu’on s’apprete a discuter au parlement et entre les partenaires sociaux la perspective d’adoption d’un nouveau code du travail. A notre avis, il serait souhaitable de revoir la definition de l’employeur dans un sens beaucoup plus large que ne le fait le projet. 7 A la formulation proposee par l’article 6 du projet : » est considere comme employeur, toute personne physique ou toute personne morale, publique ou privee, qui emploie les services d’une ou plusieurs personnes physiques », il faudra ajouter « quelque que soit la nature de leur contrat et activite, notamment lorsque celle-ci fait partie integrante de l’activite normale de l’entreprise. Nous proposons egalement l’introduction d’une nouvelle disposition selon laquelle « Tout recours a un contrat autre que le contrat de travail qui a pour effet de causer un prejudice au cocontractant u’il concerne ou d’eluder l’application des dispositions du present code ou des textes reglementaires pris pour son application ou de la convention collective est interdit. Le contrat mis en cause pourrait etre recalcifie de contrat de travail indetermine si les modalites de son execution s’apparentent a un contrat de travail ordinaire ». Ceci permettra sans aucun doute d’apporter une meilleure protection aux travailleurs et de permettre aux magistrats de recalcifier plus facilement le rapport juridique entre les parties.
II Relations triangulaires La legislation marocaine relative au travail en sous-traitance est relativement ancienne. Les textes de base sur ce sujet datent respectivement de 1947 et 1953. C’est dire leur caractere obsolete. C’est pourquoi une refonte a ete prevu par le projet du code de travail de 199921. A- Definition du contrat de sous entreprise Bien que le dahir du 24 janvier 195322 ait consacre son titre III au probleme du marchandage et du contrat de sous- entreprise, il n’a pas donne une definition a la notion juridique de celle-ci. Neanmoins on peut relever une proposition de definition de cette forme de travail dans le 1 Le projet de code du travail sera soumis a l’approbation du parlement incessamment. 22 Ce dahir a abroge et remplace le dahir du 18 juin 1936 qui traitait du meme sujet, mais qui par suite des diverses modifications dont il avait fait l’objet etait devenu d’une lecture difficile. 28 projet de code du travail de 1999 toujours en cours de discussion. En effet, aux termes de l’article 86 du projet « le contrat de sous-entreprise est defini comme etant « celui par lequel un entrepreneur principal charge un sousentrepreneur de l’execution d’un certain travail ou de la fourniture de certains services ».
Cette definition laisse apparaitre implicitement que le contrat de sous-entreprise ayant pour objet la fourniture exclusif de la main d’oeuvre est illicite. Il faudra pour qu’une telle operation soit legale se conformer aux nouvelles dispositions sur le travail temporaire, c’est -a- dire les dispositions relatives a l’intermediation dans le cadre des entreprises de travail temporaire. Le titre II du premier livre du projet de code de travail definit le regime juridique du contrat de sousentreprise dans les articles 86 a 91.
L’article 87 souligne que le sous-entrepreneur est tenu, en tant qu’employeur, d’observer toutes les prescriptions du code du travail ainsi que les dispositions legislatives et reglementaires en matiere de securite sociale et d’accidents du travail et de maladies professionnelles. Si le sous-entrepreneur n’est pas inscrit au registre du commerce et n’est pas proprietaire d’un fonds de commerce, l’entrepreneur principal est tenu de veiller a l’observation des prescriptions relatives aux conditions de travail a l’egard des travailleurs.
Le sous-entrepreneur doit delivrer aux travailleurs une carte de travail et un bulletin de paie portant certaines mentions obligatoires (art. 88). B- Autres modalites de relations triangulaires Seules deux situations de rapports triangulaires sont prevues par la legislation actuelle : le marchandage et le contrat de sous-entreprise. Cependant, si le projet de code 29 de travail a supprime le marchandage, il l’a remplace par une nouvelle forme d’emploi : l’intermediation des etablissements de travail temporaire.
Desormais, une fois qu’il sera adopte le pret, la location ou la fourniture de main d’oeuvre ne peuvent plus se faire en dehors du recours aux dits etablissements. Nous envisageons respectivement les pertinentes relatives a ces formes d’emploi. 1- Le Marchandage Le marchandage est une pratique ancienne qui datait de l’epoque du protectorat (1912-1956). En general, un ancien militaire, appele communement « Caporal », groupe quelques individus qui forment equipe avec lui et travaillent sous sa direction.
Le caporal traite seul avec l’employeur, repartit les salaires, assure la discipline. Mais puisque ce marchandeur specule uniquement sur la maind’oeuvre qu’il fournit a un entrepreneur principal, son profit ne peut resulter que de la difference entre la remuneration versee par cet entrepreneur et les salaires qu’il paie. C’est pourquoi un dahir a vu le jour le 18 juin 1936 pour interdire toute operation dont le benefice realise par le marchandeur depasse 10 %. les memes dispositions ont ete reprises par le dahir du 24 Avril 1953.
Il y a marchandage, souligne l’article 16 du dahir de 1953, « lorsqu’un sous-entrepreneur, dit marchand, s’entend avec l’entreprise principale uniquement pour lui fournir la main d’oeuvre qui lui est necessaire ». Mais cette operation n’est licite que lorsque « le benefice realise sur cette main d’oeuvre par le marchandeur est inferieure a 10 % », au-dela de ce chiffre l’article 16 indique expressement que « le marchandage est interdit. Il s’ensuit que le marchandage est un cas particulier de sous-entreprise ayant pour objet exclusif la fourniture de main-d’oeuvre.
Il doit imperativement etre constate par ecrit. Cela ressort clairement de la lecture du deuxieme alinea de l’article 16 qui souligne : « les conditions d’execution des travaux a effectuer et les modalites de dispositions 30 determination de reglement du forfait ou du prix convenu seront fixees par un contrat ecrit qui devra etre presente a l’inspection du travail a toute requisition de sa part ». Mais l’article 17 prend le soin de souligner que certains types de contrats doivent etre distingues du marchandage.
Il en est ainsi de la « sous-entreprise ou contrat d’entreprise dont le locateur d’ouvrage est lui meme entrepreneur, lorsque cette sous-entreprise ne porte pas exclusivement sur la main-d’oeuvre » et du contrat d’equipe, c’est -a- dire « le travail effectue en commun par une equipe d’ouvriers, que cette association d’ouvriers soit legale ou de fait ». Cependant le dahir de 1953 reste muet au sujet de la definition du contrat de sous-entreprise et de la reglementation du travail nterimaire, ce qui n’ a pas manque d’attenuer le regime juridique protecteur des travailleurs des sous-entreprises. Il revient au projet de code de travail s’instituer un regime juridique complet des differentes formes de relations de travail triangulaires. 2L’intermediation Il faudra attendre l’adoption du projet du code de travail pour voir pour la premiere fois au Maroc apparaitre clairement dans le droit positif marocain une conception claire et precise de la notion du contrat de sous-entreprise23 et des autres formes de relations de travail triangulaires.
En effet, l’article 487 du projet stipule qu’est « considere comme entreprise de travail temporaire toute personne physique ou morale dont l’activite exclusive est de mettre provisoirement a la disposition d’une troisieme personne, appele « utilisateur », des salaries qui determine leur mission et en controle l’execution ». Une autre forme de relation triangulaire a reglementee egalement pour la premiere fois au Maroc ete par 23 Voir supra. 31 le projet de code de travail. Elle concerne les agences d’emploi privees.
En effet, si l’article 471 indique que l’intermediation entre l’offre et la demande de l’emploi est assuree par des services creees a cet effet par l’autorite gouvernementale charge de travail (CIOPE), l’article 472 cree une autre categorie d’intermediaire inconnu jusqu’a ce jour au Maroc -du moins legalement- : les agences de d’emploi prive Ces dernieres « peuvent egalement participer a l’intermediation apres autorisation accordee par l’autorite gouvernementale chargee de travail ».
Le projet de code propose a leur sujet la definition suivante : « on entend par agence d’emploi privee, toute personne physique ou morale ayant pour activite une ou toutes les operations suivantes : – le rapprochement de l’offre et de la demande sans qu’elle soient partie a la relation de travail qui pourrait en resulter : – la mise en oeuvre de toutes mesures visant a favoriser l’insertion professionnelle des demandeurs d’emploi. Ainsi si le projet de code du travail est adopte, seul le recours aux trois formes de relations triangulaires serait autorise (sous-entreprise, contrat interimaire et le placement des A.
E. P. ). C- Tendances Malheureusement nous ne disposons pas de statistiques officielles pour mesurer l’ampleur effective du recours a ce genre de rapports juridiques et ceci pour plusieurs raisons. D’abord, la direction des statistiques qui publie annuellement un rapport sur les tendances sociales en matiere d’emploi considere les travailleurs des sousentreprises comme des salaries lies par un contrat de 32 travail normal, et par consequent les fait figurer parmi les autres travailleurs qui se trouvent dans une situation ordinaire.
Ensuite, le recours a l’intermediation des agences de conseil en recrutement et aux entreprises de travail temporaire n’est pas tres repondu au Maroc pour des raisons culturelles et l’absence d’un cadre juridique (le projet de code de travail n’est pas encore adopte). Enfin, la plupart des entreprises recourent generalement a une personne physique pour effectuer une tache determinee. Ce qui induit une confusion dans les statistiques entre le travail en sous-traitance et le travail independant.
Toutefois de multiples indicateurs nous amenent a croire que le recours aux relations triangulaire, notamment sous forme de contrat de sous-entreprise est en croissance constante. Une etude realisee dans dix grandes entreprises 24 indique qu’il y a une grande tendance a marocaines l’externalisation, notamment dans des activites comme de maintenance25, le gardiennage, le batiment, le textile, la Bureautique et l’agriculture. L’office national d’electricite sous traite pres de 40 % de son budget maintenance qui s’eleve a 102 millions de dirhams et plus de 35 % de ses travailleurs sont specialises dans la maintenance.
Le meme principe est adopte par l’office cherifienne de phosphate. « L’objectif recherche a travers le recours a l’expertise externe est de permettre de se recentrer sur ses metiers de base, a savoir l’extraction et la valorisation du phosphate. La soustraitance constitue un veritable gisement d’emploi. En effet, l’OCP prevoit d’offrir 1700 emplois d’ici 2003″26. Il est tres significatif de relever que les sanctions penales prevues par le dahir de 1953 pour la violation des 24 RAM, OCP, ODEP, CIOR, LPEE, : dix 25
Voir « L’economiste » du 4 juin 1999 le dossier sur la maintenance etudes de cas. 26 Ibid, p. 11. 33 dispositions sur le marchandage sont restees lettres mortes. En effet, dans la pratique, il est tres difficile de determiner le benefice realise par le marchandeur car il faut tenir compte du travail effectue par lui : travail manuel, role de direction de l’equipe, etc. , et d’autre part, il est extremement rare de trouver un contrat de sous entreprise portant exclusivement sur la main d’oeuvre, en dehors du contrat d’equipe, qui lui n’est pas prohibe.
De meme, l’interdiction du marchandage a perdu sa raison d’etre apres l’adoption du dahir 18 juin 1936 sur le salaire minimum27. C’est ce qui justifie l’abandon de cette forme d’emploi dans le projet de code de travail, d’autant plus que le projet a reglemente d’une maniere precise le recours aux etablissements de travail temporaire lorsque le besoin en main d’oeuvre se fait sentir. Cependant, le recours au contrat de sous-entreprise dont l’objet exclusif n’est pas seulement la fourniture de main d’oeuvre peut porter prejudice aux interets des travailleurs.
En effet, dans le secteur du batiment et des travaux publics, par exemple, les entrepreneurs trouvent un interet particulier a recourir a ce genre de contrat, notamment pour les travaux qui exigent beaucoup de maind’oeuvre et ou la mecanisation est impossible. En effet, ces entrepreneurs sont incites a sous-traiter a des petits tacherons, appelees dans le langage local « Boublancha », les travaux exigeant beaucoup de mains d’oeuvre, ce qui leur permet d’eviter les difficultes d’embauche et surtout de detourner les contraintes du droit du travail.
On peut en conclure sans crainte de nous tromper qu’un tres grand nombre d’entreprises trouve un avantage financier certain et une meilleure sante en recourant a la sous-traitance ce qui ne manquera pas a accentuer le phenomene de l’exteriorisation de l’emploi. D- Concept juridique de l’intermediaire et du sous traitant 27 Pierre Frayssinet « le droit des rapports individuels du travail au Maroc », These de doctorat, 1957, Casablanca, p. 124. 34 Mais quelles sont les differences entre toutes les formes d’e
