Quelle(s) évolution(s) pour la distinction entre les marchés publics et les concessions en droit français ? Depuis 1986 et ravis du Conseil d’Etat « sur le champ d’application de la gestion déléguée » les efforts de singularisation des catégories de contrat publics se poursuivent, comme en attestent les directives de l’Union Européenne du 26 Février 2014 Marché p g Public et Concession. la séparation entre c aussi fine.
L’article 1er du Code marchés publics com 2 ces trente années, n’avoir jamais été 2006 définit les néreux conclus par des pouvoirs adjudicateurs pour répondre à leurs besoins n matière de travaux, fournitures et services. Le marché public se distingue à première vue des concessions par le mode de rémunération, le marché supposant le paiement d’un prix par une personne publique, nommée pouvoir adjudicateur, à un autre opérateur, alors que le la concession suppose un remboursement par l’exploitation de la tâche concédée.
Cette distinction reste cependant trop limitée, elle souffre d’insuffisance face à la variété de contrats publics et à l’évolution dans leur conception. On a donc tenté de préciser ces notions, notamment par la loi du 9 Janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique
Cette loi tente de singulariser la délégation de sewice public, que l’on peut identifier à ce que comprend la notion de concession, en lui donnant une définition, des règles spécifiques et la caractéristique d’avoir une « rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service Le premier critère de distinction entre ces deux contrats administratifs que sont les marchés publics et les délégations est donc celui du financement, ais les insuffisances de ce dernier ont conduit à la nécessité de le compléter.
Le critère du risque fait ainsi son apparition mais est utilisé de façon fluctuante jusqu’à ce que la jurisprudence vienne le consacrer en 2008. Dès lors, en dehors d’une habilitation légale ou règlementaire, la qualification d’un contrat administratif en marché public ou en concession semble reposer sur l’utilisation de ces deux critères. Mais même leur combinaison ne suffit pas à établir une distinction précise, le cas des concessions d’autoroute en est un exemple, et il semble difficile de se satisfaire de cette éthode.
Cest dans ce contexte qu’intervient l’influence du droit communautaire par les récentes directives européennes du 26 Février 2014 Marché public et Concession, et leur transposition en droit français. Ces textes remettent en cause la méthode classique de distinction par la redéfinition de ce que sont et de ce qu’englobent les marchés publics et les concessions. La directive concession précise que cette catégorie de contrat consiste en une rémunération par l’exploitation mais que celle- ci peut être assortie du paiement d’un prix.
De l’autre côté le rojet d’ordonnance de transposition de la directive marché public, prévoit la possibilité de confier par le biais de la procédure de marché public une mission globale à un opérateur privé « la gestion d’une mission de service pour le compte de la pers 20F 12 mission globale à un opérateur privé « la gestion d’une mission de service pour le compte de la personne publique La frontière entre marché public et concession devient plus poreuse et la pertinence d’une distinction basée sur le financement et le risque s’affaiblit.
Partant de ce constat, peut-on aujourd’hui se limiter à l’utilisation es critères de distinction classiques au regard des définitions renouvelées des catégories de contrat public ? S’il apparait dans un premier temps que les critères de financement et de risque ont eu une certaine pertinence, leurs faiblesses chroniques tendent à les rendre de plus en plus critiquable lorsqu’il s’agit d’opérer une distinction entre marché public et concession. l) De la rémunération au risque, les critères classiques de distinction.
La qualification juridique d’un contrat administratif est un domaine régulièrement soumis au contentieux, le juge s’est ttaché rapidement à dégager des critères qui lui permettrait, en dehors de toute qualification législative ou réglementaire, de reconnaître la présence d’un marché public ou d’une concession. Il a d’abord basé sa réflexion autour du mode de rémunération prévu par le contrat, avant de prendre acte de l’insuffisance de ce critère et d’y ajouter celui du risque. A- Premier élément de la distinction, le critère financier.
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux, c’est l’élément déterminant la qualification juridique du contrat public le caractère onéreux du marché se matérialise par le aiement d’un prix soit par le pouvoir adjudicateur à l’opérateur économique en contrepartie de la prestation réalisée. Ce mode de rémunération permet d 30F 12 l’opérateur économique en contrepartie de la prestation réalisée. Ce mode de rémunération permet de distinguer les marchés publics des délégations de service public.
Le paiement d’un prix, est conçu comme une somme d’argent contrepartie d’une prestation, a constitué le critère financier de la qualification des marchés publics (CE, 11 déc. 1963, Ville Colombes) e prix n’est pas nécessairement le paiement d’une somme ‘argent en numéraire la Cour de Justice des Communauté Européenne, dans un arrêt du 12 juillet 2001, C-399/98 Ordine degli architetti delle Provinci di Milano e Lod, est un marché le contrat par lequel une collectivité renonce à percevoir une taxe fiscale en contrepartie de la réalisation de certaines prestations par un lotisseur.
La primauté du droit communautaire, impose d’aligner le droit des marchés publics français sur le droit communautaire. Cest une tâche difficile car les directives communautaires s’appliquent à des personnes qui ne sont pas régies par le code des marchés ublics. Elles visent aussi des contrats qui échappent au code des marchés publics.
La commission a considéré que certains articles du code des marchés publics du 7 mars 2001 n’étaient pas conformes aux directives des marchés publics. La loi du 29 janvier 1 993 ne définit pas simplement des contraintes nouvelles dans le régime des contrats de délégation de service public. Elle rend aussi caduque la distinction des marchés publics et des contrats de gestion déléguée, fondée sur le critère de la rémunération.
L’arrêt Préfet des Bouches-du-Rhône, a réaffirmé, comme un ritère de distinction entre délégation de service public et marché public, le critère de la 4 2 critère de distinction entre délégation de sen,’ice public et marché public, le critère de la rémunération, cette décision a eu pour effet de faire réagir vivement la doctrine qui estimait que la jurisprudence ne pouvais que se tromper, mais a l’occasion d’un second arrêt le Conseil d’Etat est même être allé plus loin en contredisant l’analyse observé par la doctrine, en jugeant qu’un bail emphytéotique assorti d’une convention non détachable d’exploitation, concernant une usine de traitement es déchets, était un marché public, et plus précisément un marché d’entreprise de travaux publics, compte tenu du mode de rémunération du preneur (CE 9 décembre 1996, Préfet du Gard) Selon Christophe Chantepy la loi du 29 janvier 1993 n’a jamais eu pour objet, et n’a pas pour effet, de bouleverser les catégories juridiques qui préexistaient à l’apparition de cette notion nouvelle de délégation de service public, étant donné que la loi ne donne aucune définition de la délégation de service public, B) Le relais de la rémunération : le critère du risque. Le critère du risque semble être une un bon substitut au critère de la rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ou au critère du droit d’exploitation. Ce critère à d’abord été utilisé en droit communautaire.
En effet un Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire (JOCE 2000/C du 29 avril 2000) nous dit que « Le concessionnaire assume non seulement les risques liés à toute construction, mais il devra supporter également les risques inhérents à la gestion et à la fréquentation de l’équipement ». Le critère du risque sera explicitement utilisé 2 gestion et à la fréquentation de féquipement Le critère du risque sera explicitement utilisé par la Cour de justice dans un arrêt du 13 octobre 2005, « Parking Brixen » ou encore dans un arrêt du 18 juillet 2007, « Commission contre Italie ». Cependant, ce n’est que par une jurisprudence plus récente que le droit communautaire va préciser les différents éléments du critère du risque.
L’arrêt de la Cour de justice du IO septembre 2009 « WAZV Gotha contre Eurawasser » est d’abord venu préciser l’ampleur u risque en estimant qu’une concession peut reposer sur un transfert de risque économique même limité. puis, le même arrêt répond à une autre question liée à la part de risque devant être transféré. La Cour conclue que même si le risque encouru par le pouvoir adjudicateur est très limité, pour qu’il soit conclu à l’existence d’une concession de services, il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur transfère au concessionnaire l’intégralité ou , au moins, une part significative du risque d’exploitation qu’il encourt.
Enfin l’arrêt Eurawasser précise que le prise en charge du isque est un critère nécessaire et indispensable des contrats de types concessif et que la rémunération par des tiers est l’une des formes de rémunération d’une concession. En droit français, le critère du risque n’est utilisé que de manière incertaine avant 2008. Dans ses conclusions sous rarrët du Conseil d’Etat du 30 juin 1999, « SMITOM », C. Bergeal reprend ce critère en disant que le critère de rémunération par les résultats de l’exploitation n’est qu’un indicateur du risque mis à la charge de l’entreprise. Mais seulement un arrêt du Conseil d’Etat (CE, 15 juin 1994, «sy 6 2
