Ost – trois modeles du juge

Ost – trois modeles du juge

OST (F. ), « Jupiter, Hercule, Hermes : trois modeles de juge », pp. 241-272, in BOURETZ (P. ) (dir. ), La force du droit. Panorama des debats contemporains, Editions Esprit, Paris, 1991, 274 p. La crise actuelle des modeles tient sans doute moins a l’absence des references qu’a leur trop grande abondance. Le juge n’arrive pas a choisir entre les roles multiples qu’on attend desormais de lui. Cette proliferation est l’une des marques du postmodernisme, caracterise par la superposition et les interferences constantes des jeux de langage.

Comment alors faire le modele de ce qui semble se derober a la modelisation ? Il va commencer par evoquer 2 figures extremes de la juridicite pour tracer ensuite dans l’entre-deux la voie d’une 3eme figure complexe. 1) Jupiter, la pyramide et le code Modele de la pyramide ou du code. Le D s’exprime a l’imperatif et revet la nature de l’interdit. Kelsen. Rationalisation formelle, qui implique une simplification radicale de la matiere juridique concomitante a un nivellement du systeme social lui-meme. Voir la critique p. 253. Quatre corollaires : – Monisme juridique (la forme dominante est la loi) Monisme politique (souverainete etatique) – Rationalite deductive et lineaire (les solutions d’espece sont deduites de R generales,

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elles-memes derivees de P plus generaux encore) – Conception du temps oriente vers un futur maitrise 2) Hercule, l’entonnoir et le dossier La durete du liberalisme economique qui s’est developpe a l’abri du juridisme formel a engendre un Etat providence, ou rien n’est epargne au juge qui doit tout concilier. Ingenieur social. C’est aux USA avec les courants du realisme et de la sociological JP que l’on va relativiser le mythe de la suprematie du legislateur.

Holmes (p. 251). Le D n’est plus un devoir-etre mais un phenomene factuel complexe forme des comportements des autorites judiciaires. Modele inverse de l’entonnoir ou le juge est la source du seul D valide. Desormais le D est JPel, c’est la decision et non la loi qui fait autorite. Au code se substitue le dossier ; la singularite et le concret du casus prennent le pas sur la generalite et l’abstraction. Au glaive d’une justice inspiree par le commandement jupiterien se substitue la balance de nos computations et compensations quotidiennes.

Alors que le D jupiterien est caracterise par la legalite (c’est assez, pour une norme, d’avoir ete edictee par l’autorite competente et selon les procedures), le D herculeen est caracterise par l’effectivite : le droit se ramene au fait, a la materialite de la decision. Critique : mais alors, c’est l’idee meme de validite et avec elle, celle de normativite, qui perd sa pertinence. Selon Brown, le droit finalement n’existe nulle part : il n’est ni dans la loi, ni dans les decisions judiciaires passees et meme presentes ; il n’est jamais qu’en devenir ; son seul lieu d’emergence est la decision singuliere mais, sitot apparu, il expire.

Corollaires : – Pas de monisme normatif mais une proliferation des decisions d’espece. La generalite et l’abstraction de la loi font place a la singularite et au concret du jugement. – Pas de monisme politique mais pas non plus de pluralisme (qui suppose un principe d’articulation) ; le dossier entraine la dispersion des autorite chargees de dire le D : diffraction sans combinatoire. – Pas de rationalite deductive ou de coherence logique mais recherche de performance pratique. Ce n’est plus la logique qui sert d’auxiliaire au juriste, mais l’economie, la compatibilite, la balistique, la medecine et la psychiatrie. Le dossier implique un temps discontinu, fait d’irruptions juridiques sporadiques et jetables apres emploi. =) Tentative de conciliation des deux modeles : Jupiter peut s’humaniser tandis que Hercule peut s’arracher a sa condition humaine et s’elever a une forme de rationalite superieure. C’est la voie qu’emprunte Dworkin avec son Hercule, ce juge rationnel dont la relation est l’unite du D qu’il e fait un devoir de conformer dans chacun de ses jugements : unite au double sens de coherence narrative et de hierarchie des P de morale politique partages par la communaute.

Prob (p. 255) : on vise toujours a reconstruire l’unite ideale du D a un foyer unique et supreme, garant de toute rationalite. =) P. 255 : « N’est-il pas temps de penser la complexite du D a partir d’elle-meme et non comme amendement et complication de modeles simples ? N’est-il pas temps de penser le D comme circulation incessante du sens, plutot que comme discours de la verite ? N’est-il pas temps de s’aviser de la pluralite et de la diversite des acteurs qui jouent sur la scene juridique et contribuent, chacun a leur maniere a « dire le D » ? ». ) Hermes, le reseau et la banque de donnees Theorie du D multiple ; circulation du sens dont personne, fut-il le juge ou legislateur, n’a le privilege. La circulation du sens juridique opere dans l’espace public et nul ne peut pretendre se l’accaparer. Il y a au sens fort du terme « jeu » du D. Risque de la culture postmoderne : se contenter d’enregistrer une multitude de mini-rationalites au sein d’une rationalite globale desormais incontrolable. Le probleme consiste a abandonner la monophonie pour la polyphonie sans necessairement sombrer dans la cacophonie.

Modele du reseau : « L’etrangete du reseau juridique n’est… pas telle qu’il serait impossible d’en degager les lignes de force. Il faut seulement apprendre a en identifier soigneusement tous les n? uds, a reperer les flux recursifs d’informations, a montrer les interactions des fonctions. On verra alors que le sens produit dans le reseau n’est pas totalement imprevisible, puisqu’il y a toujours des textes a interpreter ; on verra egalement que les rapports de force qui s’y developpent ne sont pas totalement aleatoires, puisqu’aussi bien des hierarchies, notamment institutionnelles, demeurent.

Il y a seulement que cette interpretation peut etre inventive, de meme que ces hierarchies peuvent etre enchevetrees » pp. 257-8. Cette situation combinatoire est « intersubjective » selon le terme d’Amselek, qui fait reference a « l’etrangete ontologique du D » ; le D est un signe linguistique qui demande a etre interprete par ses destinataires ; l’etre du D est donc necessairement inacheve, toujours en suspend et toujours relance, indefiniment repris dans la mediation et l’echange.

Cette approche ontologique est utile pour decrire les formes inedites que prennent les SJ postmodernes. P. 258 : « S’il est vrai que nous sommes les heritiers a la fois du D liberal genere par l’Etat de D et du D social produit par l’Etat providence, s’il est vrai aussi que ces deux formes d’Etat sont elles-memes entrees en crise, sans avoir disparu pour autant, s’il est vrai enfin que de ces bouleversements surgit un D postmoderne dont les contours ne se degagent pas encore nettement, on mesurera le degre de complexite de la situation presente ». er indice : multiplicite des acteurs juridiques (legislateur, administration, role des particuliers, associations et societes commerciales…). 2eme indice : imbrication systematique des fonctions (ex : lorsque des groupements sont associes aux responsabilites de la puissance publique). 3eme indice : la demultiplication des niveaux de pouvoir (l’Etat doit maintenant conjuguer avec les instances regionales, locales & supranationales). 4eme indice : modifications substantielles des modalites d’action juridique.

Alors que l’Etat liberal pouvait se satisfaire des seules modalites du permis/interdit/obligatoire, p. 261 : « l’Etat present experimente une gamme quasi infinie d’interventions sur les choses et les conduites. Des lors qu’il entend conduire le changement social, et non plus seulement encadrer le marche, l’Etat promeut, incite, planifie… Pour ce faire, il mettra en ? uvre une vaste panoplie d’instruments souples de guidage de l’action social ». Ces techniques s’inscrivent dans des sequences d’action complexes visant a la realisation de programmes finalises.

Ex : le Parlement laisse a l’administration une marge confortable de man? uvre pour lui permettre de parer a toute eventualite. L’Etat peut aussi se contenter d’etre « reflexif » (Teubner), cad de mettre en place un cadre procedural en vue de canaliser l’autonomie des sous-systemes suffisamment differencies et puissants pour s’autoreguler. P. 261. Le D est a la fois stable et experimental, dur et mou, conjoncturel et principiel (on n’a jamais autant parle des PGD qu’aujourd’hui, grace notamment au travail creatif des hautes JD nationales et europeennes).

C’est un D liquide, interstitiel et informel. Fluide = cela lui permet de se couler dans les situations les plus diverses et d’occuper ainsi en doute tout l’espace disponible, tout en s’accommodant, le cas echeant, de tres fortes compressions. Le D est discours, il s’articule entre les choses, entre la R (qui n’est jamais entierement normative) et le fait (qui n’est jamais entierement factuel). 5 traits de l’idee de jeu : – Le jeu dessine son espace propre au sein duquel se deploie sa creativite endogene.

On y assume des roles au moins partiellement determines. Bourdieu dirait que le jeu du D balise un champ generateur d’habitus. – Le jeu tolere un nombre indefini de joueurs dont les roles et les repliques ne sont pas entierement programmes. D’ou les hierarchies enchevetrees (des seconds roles peuvent se pousser au devant de la scene) & divers jeux sociaux (car chaque participant au jeu du D est simultanement engage dans d’autres parties qui se deroulent sur d’autres champs : familiaux, economiques, politiques).

Le jeu est ouvert a tous et il n’est reserve a personne. – Nature mixte du jeu qui combine, en proportion variable, la R et l’alea, la convention et l’invention. Tout jeu comporte une part de R et une part d’indetermination. P. 265 : « Si Jupiter insistait sur le pole « convention » et Hercule sur le pole « invention », Hermes, en revanche, respecte le caractere hermeneutique ou « reflechissant » du jugement juridique qui ne se ramene ni a l’improvisation, ni a la simple determination d’une R superieure ». La pensee du jeu permet d’articuler la distinction et de penser les rapports entre un pole symbolique (le jeu comme representation) et un pole utilitariste (le jeu comme strategie). – Le concept de jeu met en place la distinction de l’interieur et de l’exterieur, meme si ces frontieres sont mouvantes et paradoxales. Q ethique : quelle legitimite concevoir pour un D postmoderne incompatible avec tout discours d’autorite ? Il y a une serie d’acquis en-deca desquels il parait difficile de regresser : 1) La legitimite procedurale du D (p. 66) = le D est avant tout une procedure de discussion publique raisonnable, un mode de solution des conflits equitable et contradictoire. La procedure juridique rend visible la division sociale et propose les voies argumentatives pour la rendre negociable. Telle est la vertu de l’intervention du juge dans le conflit. Plus encore que le merite intrinseque de la decision qu’il serait amene a prendre, c’est l’interposition qu’il opere au c? ur d’un rapport de force qui fait sa legitimite. Les parties sont entrainees dans une discussion rationnelle.

C’est pourquoi la CEDH insiste autant sur les garanties du proces equitable : en juridictionnalisant les contentieux, la CEDH assurent du meme coup la penetration des DF dans des espaces de +en+ large de la societe. 2) La faiblesse intrinseque du liberalisme politique est qu’en faisant profession de tolerance a l’egard de toutes les opinions, il ne peut pas en garantir aucune, meme pas la sienne. Il y a des liens entre le respect des procedures et des DF. Les procedures juridiques ont cet effet d’universaliser et donc d’egaliser, au moins partiellement ou potentiellement, le D a la parole.

Donc la R du jeu implique le respect du joueur et lui garantit, sinon un handicap qui le mettrait a egalite avec les partenaires plus experimentes ou les plus puissants, du moins le D a faire valoir son point de vue. DH de 1ere, 2eme et 3eme generation (ceux-ci s’analysent davantage comme des interets legitimes plutot que comme des D subjectifs et des libertes), voir p. 269. Message d’Hermes (p. 271) : Prudence ; dans le doute, il faut s’abstenir de trancher. Mais il y a des moment ou Hermes sera contraint de trancher et nul ne sait comment il le fera.

En tout cas il n’appartient pas au jeu du D de se mettre a la remorque du jeu de la science. Car, si la science a l’avantage de l’intervention operatoire sur le reel (c’est le « regle de la technique), rien ne lui assure un privilege sur le plan de la « verite », encore moins de la legitimite de son discours. « Au contraire, dans une societe organisee, c’est au D qu’il appartient d’operer les partages les plus fondamentaux. Plus encore que sa fonction sanctionnatrice, et a fortiori, gestionnaire, c’est cette fonction de nomination, de classement et de hierarchisation qui constitue le propre du D ».