Le juge constitutionnel en ce qu’il represente le garant de la norme normative supreme est directement interesse par le reglement des questions societales . La ou le general de gaulle qui souhaitait etre le president « au dessus des partis politiques » a echoue , le juge constitutionnel a travers une interpretation parfois etendue de la constitution a maintes fois conduit la regle de droit a s’ouvrir vers des horizons plus larges .
Ainsi en s’elevant au dessus des querelles politiciennes et en ne respectant que la normativite supreme, le juge s’est fait non seulement protecteur mais aussi createur des droits et libertes des citoyens. L’approche et la flexibilite que les juges constitutionnels ont par rapport a la norme de droit afin de la faire evoluer est grandement differente selon les constitutions et selon les ideologies dominantes du droit de ces pays (realisme, normativisme …) . Certains systemes sont tres specifiques et representent des modeles a eux tout seul , on parle notamment d’un « systeme a la francaise » d’un « realisme americain »….
Ces systemes s’appuient sur des valeurs differentes, on dit beaucoup par exemple que le systeme francais se repose enormement sur la notion d’egalite, par consequent l’approche du juge
Est-il possible d’avoir une influence importante sur les avancees du droit afin que celui-ci s’accorde aux besoins appartenant au present, tout en respectant la norme supreme, en d’autres mots sans la priver de son essence. On se doit ici d’avoir une approche multiple en comparant et en analysant les differents systemes en place, afin de percevoir de quelle maniere les limites qui s’imposent au juge dans le reglement de ces problemes (II) ne constituent pas un obstacle infranchissable dans la recherche d’une flexibilite permettant une avancee des droit et libertes des citoyens (I).
I-L’utilisation de la flexibilite normative dans le souci du bien commun A-L’approche francaise ou un realisme particulier influence par les idees de 1789 Le modele francais bien qu’extremement particulier ne semble pas etre le moins capable de voir le juge s’emparer de questions societales et de trouver une solution juste qui correspondent a une evolution naturelle de la societe. Ce modele comme le souligne Anne Levade met un accent tout particulier sur l’idee d’egalite, defendue en son temps par Jean Jacques Rousseau qui en faisait un ilier de la societe francaise . Tous les citoyens sont egaux dans la nation ce qui revient a dire qu’on ne peut faire de difference de traitement entre des personnes pour la pure et simple raison qu’elle ne sont pas regardees comme des personne distinctes, mais comme des citoyens semblables tous egaux aux yeux de la nation . Cette vision a ete considere par une grande partie de la doctrine comme reductrice, utopiste et surtout datee .
En effet ce qui aurait pu convenir au temps ou la constitution a ete ecrite ne semble plus etre en accord avec la societe d’aujourd’hui. Ainsi ce modele va clairement a l’encontre de l’idee de reglementation des inegalites sociales par des politiques de discrimination positive. Pourtant le modele francais a su s’adapter et propose de nombreuses methodes qui font penser qu’il existe une « affirmative action » a la francaise , meme si pour les raisons historiques et ideologiques precitees les responsables se gardent bien d’utiliser ces termes .
Ainsi le conseil a su s’imposer pour donner son aval a des lois qui etablissent des differenciations nettes entre les citoyens par rapport a leur statut qu’il soit social , ou sexuel … On voit ici une adaptation temporelle ,en effet comme le souligne Didier Ribes , le juge constitutionnel s’est appuye sur des principes anciens pour leur donner une « signification nouvelle voir inedite ». On peut citer l’utilisation u principe de droit de propriete pour creer les droits de la propriete intellectuelle, droit qui s’elargit de plus en plus pour respecter l’evolution des technologies (propriete intellectuelle sur internet, dans le domaine video-ludique…). On voit ici que ce modele tout en gardant son integrite s’est adapter aux defis du present. B- Le systeme constitutionnel americain et ses avancees dans le domaine du reglement des questions societales.
Le systeme americain est oppose au systeme francais sur bien des points, premierement la validite d’une loi a la constitution peut se faire apres la promulgation de celle-ci par les instances legislatives (meme si l’arrivee de la question prioritaire de constitutionalite est venue remettre en cause cet etat de fait) deuxiemement l’attachement a la constitution et a ses principes est d’autant plus important que ce pays n’as connu qu’une seule constitution et que contrairement a la France les revisions se font tres rares .
Pourtant ce modele a su s’imposer de maniere encore plus solide dans l’histoire des avancee sociales primordiales aux Etats –Unis . En effet le role de la cour supreme et notamment au cours du 20 eme siecle est considerable, c’est souvent grace a ses decisions que les plus grandes avancees sociales ont trouvees naissance. On peut citer qu’a l’image du conseil constitutionnel francais en 1975, la cour supreme a travers son arret Roe v.
Wade fut celle qui a permis la generalisation des lois sur le droit avortement, car elle a reconnu ici l’avortement comme un droit constitutionnel. On remarque ici l’extreme habilete des juges qui ont su faire sortir d’une constitution de plus de deux cents ans des principes permettant l’utilisation d’une technique medicale extremement avancee et impensable a l’epoque de la redaction du texte. C’est aussi les 9 juges qui ont permis notamment a travers l’arret Regents of the University of california v.
Bake ont permis la mise en place de l’affirmative action mais aussi et surtout de sa reglementation, car au dela de poser les principes et de laisser les legislateurs avec pour seul guide ceux-ci, les juges a travers leurs decisions explicitent leur applicabilite t se font ainsi en quelque sorte les garants des evolutions de la societe ,evolutions qui se font bien sur sous l’egide de la norme supreme. On voit que malgre la rigidite d’un texte et d’une ideologie les juges ont su aire du bien commun un objectif continu.
II- Les limites du pouvoir des juges en la matiere A-Une remise en cause volontaire Une constatation frappante s’impose lorsque que l’on compare schematiquement ces deux systemes , que ce soit pour l’un ou pour l’autre, le temps s’est charge d’imposer au juge « de mettre de l’eau dans leur vin ». En effet il est frappant de constater que la donnee temporelle a su faire evoluer ces deux systemes opposes d’une maniere telle qu’ils ne semblent ne jamais avoir ete aussi proche qu’aujourd’hui .
Ainsi la question pre-constitutionnelle represente pour la France une avancee majeure car pour la premiere fois dans l’histoire de ce pays, la possibilite de discuter de la constitutionalite d’une loi apres sa promulgation apparait. Ce systeme bien que non comparable a la « puissance de feu » des 9 juges americains, est une avancee considerable pour la France, pays ou la peur du « gouvernement des juges » est extremement ancre dans les m? urs et ce encore aujourd’hui.
Bien que recente la mise en place de ce systeme a deja pose une influence notoire sur le droit francais et a clarifie des situations qui posent debat depuis de nombreuses annees (choix du personnel dans l’administration, mariage homosexuel…). Dans le sens oppose, les Etats Unis, pays de « l’affirmative action » on eux aussi change leur fusil d’epaule car la realite le leur a aussi impose. Le pays dont la strategie etait « d’instaurer une inegalite de droit pour restaurer une egalite de fait » a su mesurer les inconvenients d’un tel radicalisme dans l’approche legislative.
Ainsi on constate que les Etats Unis se rapproche d’une « affirmative action » a la francaise, quand ces memes francais installe un systeme proche de la cour supreme. B- La diversite des moyens en place Afin d’imposer leur point de vue face a un systeme politique recalcitrant les juges constitutionnels ont appris a diversifier leurs techniques juridiques, dans un souci de clarte et de cohesion, afin d’instaurer « l’interet general comme valeur constitutionnelle ».
Les difficultes etant telles en la matiere, et les debats concernant ces questions societales pouvant etant etre extremement houleux, les juges ont souvent exprimes la necessite de la diversite. C’est ainsi qu’ils ont essayes de sortir de cette dialectique binaire dont parle Didier Ribes qui consiste a declarer la loi conforme ou a la rejeter unilateralement. Les reserves d’interpretation utilisees par les juges du conseil constitutionnel en sont un exemple marquant et qui a prouve son efficacite. Par ailleurs les « dissenting opinions » utilisees par les juges de la cour supreme americaine vont dans le meme sens .
Bien que non effective au moment de l’arret, et en considerant a l’instar du dicton populaire qui veut que « les paroles s’envolent mais que les ecrits restent », ces commentaires marquent les personnes participant a la creation du droit et influencent parfois de maniere considerable les futurs juges. Certaines « dissenting opinions » etant parfois tout a fait en avance sur leur temps ont su s’imposer par le futur, en etant etudie dans le monde du droit elles ne sont pas oubliees et offre parfois des alternatives heureuses.
