Le marche et domaine public

Le marche et domaine public

A- Les criteres du marche public Au terme de l’article 1er du code des marches publics, « les marches publics sont les contrats conclus a titre onereux avec des personnes publiques ou privees par les personnes morales de droit public mentionnees a l’article 2, pour repondre a leurs besoins en matiere de travaux, de fournitures ou de services ». Une personne publique « achete » tout ce dont elle a besoin. Son prestataire, s’il peut evidemment etre une personne privee, peut aussi etre une autre personne publique.

Le contrat est conclu « a titre onereux » ; dans la majorite des cas les prestations donnent lieu au paiement d’un prix. Ce qui distingue le marche public de la convention de delegation de service public. En droit interne, cette distinction fait intervenir la nature des ressources de l’operateur. Cette distinction a ete operee par un arret du 15 avril 1996 du CE, Prefet Bouches du Rhone contre commune de Langresec, lorsque la remuneration de l’operateur est assure en fonction des resultats, il s’agit d’un contrat de delegation de service public.

A contrario, lorsqu’il s’agit d’une remuneration forfaitaire et n’est pas assure substantiellement aux resultats de l’exploitation, il s’agit alors d’un contrat de marche public.

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Les marches publics posent la question du choix du cocontractant. En effet, le point central est celui de l’assujettissement des personnes publiques contractantes a l’obligation de mise en concurrence des candidats et de transparences des procedures de passation du marche. Afin d’eviter tous problemes de favoritisme, transactions occultes et autres, la transparence et la mise en concurrence reste le mecanisme le plus efficace.

Le code des marches publics dispose que « les marches publics respectent les principes de liberte d’acces a la commande publique, l’egalite de traitement des candidats et de transparence des procedures. L’efficacite de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurees par la definition prealable des besoins, le respect des obligations de publicite et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre economiquement la plus avantageuse. »

Le contentieux montre que le juge a nettement etendu son controle pour assurer le respect de la concurrence ( aussi bien les regles de publicite et de mise en concurrence que les regles de fond relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux abus de position dominante ) : arret de la fiche du 6 fevrier 1998 Tete et Association de sauvegarde de l’Ouest lyonnais. Quant au contenu du contrat, dans le cas d’un marche public, se sont souvent des contrats d’adhesion ou la negociation entre les partenaires n’est pas reellement effective. Certains documents fixent les conditions generales de l’execution notamment les cahiers des charges.

B – Les criteres du domaine public En dehors des apports doctrinaux du XIXe siecle notamment, c’est la jurisprudence administrative qui a degage les criteres d’identification des biens appartenant au domaine public. • Pour qu’un bien appartienne au domaine public, il doit etre la propriete d’une personne publique (Etat, collectivites territoriales par exemple). Mais des locaux appartenant a une collectivite publique dans un immeuble en copropriete ne peuvent pas faire partie de son domaine public (CE 11 fevrier 1994 Cie d’ass. La Preservatrice fonciere).

Apres des debats fort longs, il est admis que les etablissements publics peuvent disposer d’un domaine public (CE 21 mars 1984 Mansuy) sauf si un texte specifique en dispose autrement (cf. pour les biens d’EDF, CE 23 octobre 1998 EDF). • Ensuite, l’appartenance d’un bien au domaine public suppose son affectation a l’utilite publique, c’est-a-dire qu’il doit etre affecte a l’usage direct du public (cf. un cimetiere CE 28 juin 1935 Marecar ou une voie publique) ou affecte aux besoins d’un service public quelle que soit sa nature administrative ou industrielle et commerciale (cf. our les terrains d’un port CE 19 octobre 1956 Societe Le beton ou une gare). Dans certains ouvrages dits complexes (gare Montparnasse, La Defense), il peut y avoir differents niveaux dont seuls certains sont affectes a l’utilite publique. • A ces criteres necessaires mais non suffisants vient s’ajouter celui de l’amenagement special, notion aux contours incertains mais utilisee pour eviter l’extension du domaine public (ex : le fait qu’une plage beneficie d’un entretien, le fait que soient realises des amenagements d’un hotel de ville).

Dans le cadre de l’adoption du code general de la propriete des personnes publiques, la notion « d’amenagement special » a ete remplacee par celle « d’amenagement indispensable » (cf. note de presentation du code general de la propriete des personnes publiques – CGPPP). • Enfin le juge administratif fait reference a la notion d’accessoires « indispensables ou necessaires » pour inclure certains biens dans le domaine public, dans la mesure ou ils s’incorporent a des immeubles du domaine public (les appareils de signalisation et d’eclairage, accessoires des voies publiques, de meme que les murs de soutenement).