La reglementation des subventions

La reglementation des subventions

La reglementation des subventions : les principales nouveautes par rapport au GATT/1947 La definition d’un regime commun de concurrence loyale internationale est indispensable pour le bon fonctionnement du systeme commercial, mais elle bien difficile. Le systeme du GATT et OMC ne connait que certaines regles de defense commerciale multilaterale contre des actes deloyales. Une de ses regles concernent les pratiques deloyales des Etats qui sont les subventions. Les subventions sont des aides d’Etat.

Elles sont l’un des moyens privilegies dont disposent les Etats pour intervenir dans la vie economique. L’objectif des autorites publiques peut etre par exemple de favoriser des restructurations ou de la modernisation de certains secteurs,ou de lutter contre le chomage. De leur nature les subventions relevent de la seule discretion des Etats. Mais les subventions posent des problemes de nature internationale lorsque les entreprises qui en beneficient entrent en concurrence avec leurs homologues de nationalites etrangeres.

Le renforcement artificiel de la position concurrentielle des entreprises subventionnees leur permet ainsi de rendre plus difficile l’acces a leurs marches nationaux des entreprises etrangeres, ou de s’assurer une penetration plus aisee des marches etrangers. Elles ont pour resultat de modifier les couts relatifs des entreprises et ainsi les flux du commerce international. Meme

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si toutes les subventions aboutissent a des degres differents des distorsions de concurrence, certaines puissent apparaitre plus admissibles qu d’autres pour des raisons politiques, sociales ou culturelles.

Tout le probleme reside dans le trace de la ligne de partage entre les bonnes et les mauvaises aides publiques, les premiers etant acceptables tandis que les seconds doivent etre combattues. De nombreux Etats, caches derriere ces raisons justifiables, se livrent frequemment a ces pratiques deloyales pour en faire des subventions de veritables instruments de protectionnisme. On assiste a une pratique generale et permanente qui presage la difficulte qu’aura un droit international des subventions, d’essence theorique, a discipliner un fait aussi etabli que celui des subventions.

L’adoption d’une discipline mondiale en matiere de subventions ne peut eviter un conflit de souverainete entre le droit qu’a chaque Etat d’intervenir dans son economie et le droit des autres Etats a se defendre contre les actions du premier. Une autre difficulte vient du choix de la politique vis-a-vis du regime subventions, c’est-a-dire entre la politique de plafonnement des aides publiques qui autorise les subventions dans certaines limites, et la politique de l’interdiction des subventions. Les aides publiques ont une tres longue histoire.

En leur reaction de nombreux Etats ont adopte des reglementations nationales protectrices. La premiere loi en ce sujet fut adoptee par les Etats-Unis a la fin du 19eme siecle. Les redacteurs du GATT ne pouvaient pas se desinteresser de la question des subventions. Ils ont essaye de mettre en ? uvre une discipline multilaterale pour empecher que les subventions etatiques portant atteinte a la fluidite du commerce international, ainsi que pour eviter que les Etats, dont les entreprises se pretendent victimes des subventions etrangeres, recourent abusivement aux mesures compensatoires pour en faire un instrument de protectionnisme.

Mais les termes du GATT initial etaient si mal definis que chacun avait tendance a les interpreter a son interet. La matiere des subventions etait regie par les articles VI et XVI du GATT 1947, suivis d’un Code anti-subventions issu du Cycle de Tokyo de 1979. L’article XVI dispose que les parties contractantes doivent s’informer mutuellement des subventions qu’elles accordent lorsque celles-ci peuvent avoir des effets sur les importations ou les exportations.

Au cas ou un dommage grave est porte ou risque d’etre porte aux interets d’une autre parties contractante, l’Article XVI invite celle qui accorde la subvention a examiner la possibilite de la limiter. L’article reconnait le caractere potentiellement prejudiciable des subventions a l’exportation, en posant des regles plus precises les concernant. Cet article met en ? uvre une doctrine generale non pas prohibitive, mais limitative des subventions qui affectent les echanges. L’article VI permet aux Parties contractantes, agissant unilateralement, d’imposer des droits compensateurs a l’importation sur leur erritoire de produits beneficiant une subvention qui cause un prejudice important a l’industrie nationale du pays importateur. Le code du Cycle de Tokyo n’apporte que quelques precisions et surtout il ne liait que 24 Parties contractantes du GATT. En raison de son caractere approximatif et inadapte, le code du Cycle de Tokyo s’est releve defectueux. Des indications aussi contradictoires et imprecis quant aux concepts utilises, en particulier quant a la definition et le type de subventions incompatibles ne pouvaient assurer discipline efficace sur les pratiques etatiques.

La reglementation internationale sur les problemes des subventions n’a atteint un degre satisfaisant de credibilite qu’au sortir du Cycle d’Uruguay. Les articles VI et XVI du GATT 1994 reprennent sensiblement les memes termes que les articles du GATT 1947 et donc dans le systeme de OMC la question des subvention est regie par surtout par l’Accord SMC. Le nouvel accord , en vigueur le premier janvier 1995, faisant partie integrante des accord multilateraux OMC donc liant tous les membres, opere une reforme profonde tant au niveau doctrinal qu’au niveau procedural.

Mais est-ce que pour autant la reglementation des subventions du systeme OMC est capable de mettre en place une discipline multilaterale efficace contre ces pratiques deloyales etatiques ? On assiste a un veritable effort de remedier aux lacunes du GATT 1947 et du Code de 1979. L’objective est de definir la notion de subventions, de revoir leu r regime juridique juge trop laxiste, de doter l’ensemble d’un mecanisme de reglement des differends. Mais meme avec le renforcement de la reglementation des subventions, tous les problemes ne sont pas resolus. I. Le renforcement du regime des subventions selon la nouvelle reglementation OMC

Dans le systeme de GATT 47 le regime des subventions etaient entourees d’imprecisions. Le GATT 47 et le Code du Cycle de Tokyo etaient muets sur la definition de la notion de subventions. Cette flexibilite s’est revelee dangereuse parce que chaque Etat pouvait interpreter a sa maniere quelles etaient les mesures etatiques pouvant tomber sur le champ d’application de la reglementation des subventions. Le GATT 1947 et le Code du Cycle de Tokyo n’organisaient que de maniere effective que la discipline des subventions qui causent un dommage sur le marche du pays importateur.

L’interdiction n’etait explicite qu’a l’egard des subventions a l’exportation et explicite et de maniere contradictoire a l’egard des subventions interieures ou generales. L’Accord SMC organise egalement les actions a l’encontre de subventions interieures qui freinent les exportations vers le pays qui accorde la subvention et celles qui freinent les exportations d’un Membre vers un pays tiers, au benefice des exportations subventionnees La question de savoir ce que sont les subventions et lesquelles font l’objet de la reglementation, est d’emblee resolue par le nouvel accord.

Il fixe ensuite un regime d’interdiction pour certaines et de conte stabilite pour les autres. A. Les subventions visees L’une des apports majeurs de l’Accord SMC est la definition de la notion de subvention. Mais l’accord ne se borner a definir les subventions, il lui faut encore marquer celles qu’il entend reglementer, en utilisant la notion de specificite. 1. La definition de la notion de subvention L’article premier du Code prevoit qu’une subvention sera repute exister dans le cas de contribution financiere des pouvoirs publics ou soutien des revenus.

Toute contribution financiere public ou de soutien n’est toutefois constitutive de subvention. Elle ne le devient que lorsqu’un avantage est ainsi attribue a. Le premiere critere : la contribution financiere des pouvoirs publics et le soutien de prix Une contribution financiere des pouvoirs publics sera exister dans certains cas enumeres dans l’Accord. La contribution financiere peut etre realisee par transfert direct de fonds (par exemple sous forme de dons, prets et participations au capital social), ou transferts directs potentiels de fonds ou de passifs (par exemple de garanties de prets).

Le deuxieme cas enumere dans le code concerne les recettes publiques normalement exigibles abandonnees ou non percues (par exemple dans le cas des incitations fiscaux tels que les credits d’impots). Une contribution existe dans l’hypothese ou les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu’une infrastructure generale, ou achetent des biens. Enfin, pour qu’une contribution existe, il faut que les pouvoirs publics fassent des versements a un organisme de financement ou chargent un organisme prive d’executer l’une des fonctions ci-dessus.

Les termes de contributions financieres et ses hypotheses d’application, tout en excluant les contributions non financieres, sont assez larges pour inclure de nombreuses interventions etatiques ayant une incidence financiere, qu’elle entrainent ou non une charge pour les pouvoirs publics. Concernant le soutien de revenus ou de prix, l’article 1. 1 a) dispose : « les subventions visees consistent d’une maniere plus generale en une forme quelconque de soutien de revenus ou de prix au sens de l’article XVI du GATT 1994.

Ce dernier n’explique pas cette notion mais ajoute que les subventions sont celles qui ont directement ou indirectement pour effet d’accroitre les exportations du territoire d’une Partie ou de reduire les importations de ce produit sur son territoire. b. Le deuxieme critere : un avantage. Pour qu’il y ait subvention, la contribution doit profiter a un beneficiaire et cet avantage doit etre qualifiable puisque le motif d’une action a l’encontre d’une subvention est precisement l’avantage concurrentiel artificiel qu’elle est censee conferer au beneficiaire.

L’avantage se mesure par rapport aux normes commerciales generalement applicables et par rapport aux conditions du marche. Il s’agit de determiner, si, dans des conditions normales du Marche une contribution des pouvoirs publics ameliore la position concurrentielle de l’entreprise beneficiaire par rapport a sa situation en l’absence de la contribution. L’avantage ne se limite pas uniquement aux activites de production d’un produit. Seuls les soutiens publics susceptibles de fausser le jeu de la concurrence font l’objet d’une reglementation internationale.

Or, n’entrent pas dans ce cas les subventions dispensees par les pouvoirs publics sans aucune discrimination entre les operateurs economiques, puisque dans ce cas elles ne renforcent aucun concurrent par rapport aux autres. Sont donc exclus du champ d’application de la reglementation internationale les subventions qui ne sont pas specifiques. 2. Les subventions specifiques Il y a specificite lorsque l’octroi de la subvention est limite aux entreprises ou branches de production ou a un groupe de ceux-ci remplissant des criteres ou conditions objectifs, clairement enonces, pour autant que cet octroi soit systematique.

La notion de specificite n’implique pas necessairement l’existence d’entreprises selectionnees ou selectionnables de jure. Il peut y avoir une specificite de facto sur base de circonstances de faite comme nombre limite de beneficiaires, octroi a certaines entreprises de montants de subventions disproportionnees. L’appreciation de la specificite tiendra egalement compte de la diversification economique du territoire concerne. Une subvention accordee par un pouvoir central aux entreprises d’une region sera specifique.

Par contre, une subvention accordee par un pouvoir regional a toutes les entreprises relevant de sa juridiction ne le sera pas. Le critere de specificite put effectivement garantir contre ingerence exterieure un certain nombre de subventions qui, bien qu’ils causent un prejudice a l’industrie d’un pays etranger, sont consideres comme relevant de la politique economique generale souverainement appliquee par un Etat. Mais la definition extremement large de specificite vide la notion d’une grande partie de son effet protecteur. Une interpretation large de la notion de specificite « de facto » rend les choses encore plus difficiles.

L’unite de la notion en vue de l’objectif du code parait egalement douteuse. Si celui-ci est d’eviter que les subventions n’affectent la localisation optimale dans le monde des moyens de production, le caractere specifique ou non est sans interet. Apres avoir delimite de son champ d’application, l’Accord SMC pose le regime juridique des mesures qu’il entend reglementer. B. Le regime juridique des mesures definies de subventions . L’accord de 1994 institue une sorte d’ « echelle de Richter » des subventions en fonction de leurs effets nocifs et deloyaux sur les echanges commerciaux.

Il fixe un regime d’interdiction pour certaines de ces subventions et de conte stabilite pour d’autres. Mais a cote du regime juridique pose par differenciation des categories de subventions, on trouve un regime juridique specifique qui concerne les produits agricoles et un regime derogatoire qui concerne les pays en voies de developpement. 1. Le regime general base sur la differentiation des categories de subventions Dans l’Accord SMC se melangent la politique de plafonnement des subventions et la politique de l’interdiction.

On groupe les mesures qui repondent a la definition de l’article en trois boites ; boite rouge qui contient les subventions prohibees, boite orange qui contient les subventions pouvant donner lieu a une action et la boite verte qui contient les subventions validees. Cette derniere n’est plus actuellement en vigueur. a. Les Subventions prohibees Sont concernees ici, d’une part les subventions a l’exportation, c’est-a-dire subordonnees en droit ou en fait, aux resultats a l’exportation, et d’autre part les subventions subordonnees a l’utilisation de produits nationaux plutot que de produits importes.

Par leur nature, elles faussent le courant des echanges internationaux. Le regime applicable a ces subventions est le principe d’interdiction absolue que ce soit en ce qui concerne l’institution de telles subventions qu’en ce qui concerne leur maintien si elles existent deja. Ici le caractere de specificite est presume de maniere irrefragable. . b. Les subventions pouvant donne lieu a une action Alors que les subventions a l’exportation et assimilees sont d’office prohibees les subventions interieures ou generales ne pourront onner lieu a une action que si la subvention est cause un dommage a une branche de production nationale d’un autre Etat membre, annule ou compromet des avantages resultant du GATT, cause ou menace de causer un prejudice grave aux interets d’un autre Etat membre (le GATT 47 Utilisait le terme de dommage)Un prejudice grave ne peut etre demontre que si la subvention en cause est a l’origine d’une entrave ou un detournement des exportations d’un Membre dans le pays a l’origine des subventions, ou dans un pays tiers ; une sous cotation notable du prix du produit similaire d’un autre membre dans le meme marche ; une deprime des prix de produits similaires etc. Parmi les subventions qui ont l’un de ces trois effets, il faut distinguer entre celles qui dont l’effet prejudiciable doit etre demontre par l’Etat importateur et celles dont l’absence d’effet defavorable doit etre demontre par l’Etat exportateur. Ici on doit prouver le caractere specifique. c. Les subventions ne pouvant pas donner lieu a une action Ce sont les subventions qui ne sont pas specifiques ou qui, bien que l’etant, sont specifiquement exonerees.

Il en allait a titre provisoire en maniere de financement public de la recherche et de developpement, de l’aide aux regions defavorisees, ou de la protection de l’environnement. Il etait prevu qu’elles pourraient tout de meme faire l’objet de plainte devant le Comite des subventions. Ce regime derogatoire n’avait qu’une duree de vie provisoire de cinq ans sous reserve de prolongation. Faute de cette derniere, ce regime est devenu aujourd’hui caduc. Desormais la regle generale est simple en matiere de subventions : toutes celles qui causent des effets defavorables aux interets des membres de l’OMC sont susceptibles d’etre contestees. Le seul systeme derogatoire qui demeure- et encore est-il egalement transitoire- est celui du traitement special et differencie en faveur des pays en voie de developpement.

En outre, pour les subventions agricoles, le systeme OMC a prevue un regime juridique specifique. 2. Les regimes juridiques des subventions specifiques et derogatoires a. Les subventions agricoles . Lors du Cycle de l’Uruguay, d’un commun accord le probleme de l’exportation des produits agricoles est renvoye dans l’accord relatif a l’agriculture. Ces dispositions contiennent encore de nombreuses attenuations. Il sera rare d’y trouver une situation ou une pratique est totalement interdite ou totalement permise. On y retrouvera le plus souvent la technique consistant a permettre une pratique, mais en la soumettant a l’obligation de ne pas produire certains effets.

Les attenuations concernent toutes les categories de subventions, mais elles sont tres significatives pour les subventions agricoles a l’exportation pour lesquelles le regime de prohibition ne s’applique pas. Mais le vrai regime derogatoire relatif aux subventions consiste dans le regime des subventions accordees par les pays en voie de developpement. b. Le regime des subventions accordees par les pays en voie de developpement L’Accord SMC reconnait que les subventions peuvent jouer un role important dans les programmes de developpement economique concernant les pays en voie de developpement et dans la transformation des economies planifiees en economies de marche. L’article 27 pose une differenciation de regime en fonction des categories de pays.

Les Pays les moins Avances sont exemptes des disciplines relatives aux subventions a l’exportation prohibees et beneficient de delais pour appliquer les regles relatives aux autres subventions. Les pays en voie de developpement beneficient de delais pour appliquer les disciplines concernant les subventions a l’exportation prohibees et les autres subventions. De telles subventions autorisees a titre transitoire peuvent toutefois donner lieu a une action. Le regime ainsi institue ne peut fonctionner efficacement que s’il est prevu de procedures ouvertes contre les subventions. II. Le renforcement des procedures ouvertes contre les subventions Un autre merite de l’Accord SMC est de renforcer les procedures contre les subventions prevues par le systeme du GATT 1947 et du Code du cycle de Tokyo.

Le nouveau code reaffirme la co-existence de deux procedures permettant a un membre de reagir a l’encontre de subventions accordees par un autre Membre. L’une frequemment appelees voie1 permet d’imposer unilateralement des droits compensateurs sur les produits importes du Membre qui accorde la subvention si cette derniere cause un prejudice important. L’autre frequemment appelee voie 2 est multilaterale par nature puisqu’elle conduit a la prise de contre-mesures a l’autorisation des organes de l’OMC au terme d’une procedure de reglement des differends dans le cas ou l’auteur de la subvention ne donnera pas suite aux recommandations de l’ORD. A. La procedure unilaterale ou la voie une Cette voie est ouverte pour tos les types de subventions.

L’Accord 1994, precisant en cela les dispositions du GATT 47 determine les mesures conservatoires qui peuvent etre adoptes ainsi que les conditions d’apres lesquelles l’enquete doit etre menee de facon a s’assurer que celle-ci soit impartiale et objective. L’objectif de cette reglementation est de poser les conditions de liceite des mesures compensatoires de maniere a eviter leur utilisation abusive. 1. Les mesures compensatoires Alors que l’Accord generale de 1947 ne prevoyait qu’un seul type de mesures conservatoires de nature douaniere- les droits compensatoires- l’Accord de 1994 prevoit egalement une mesure de substitution non tarifaire avec les engagements de prix ou de limitation de subventions.

S’il est demontre qu’une subvention cause ou menace de causer un dommage important a une branche de production nationale etablie, le pays membre affecte peut imposer des droits compensateurs. Les droits compensateurs sont des surtaxes douanieres derogatoires a la regle generale de consolidation des droits de douane. Ils devraient etre imposes sans discrimination sur les produits vises de quelque source qu’ils proviennent. L’Etat qui recoit des doits compensateurs ne saurait les restituer aux entreprises qui ont ete a l’origine des plaintes. En cas de necessite un droit compensateur provisoire pourra etre impose et ne devra exceder une duree de quatre mois.

Il ne sera pas fait usage des droits compensateurs provisoires ou definitifs, si des engagements satisfaisants ont ete souscrits. Ceux-ci peuvent l’etre soit par les pouvoirs publics du pays exportateur qui aura accepte d’eliminer ou de restreindre la subvention en cause, soit par l’exportateur lui-meme qui aura accepte des augmentations de prix. 2. Les conditions de l’enquete Les mesures compensatoires ne peuvent etre imposees qu’a l’issu d’une enquete menee par les autorites competentes du pays importateurs, laquelle ne peut etre ouverte qu’apres la tenue de consultation entre les Etats concernes, si le membre dont les produits sont en cause ne fait la demande.

Sauf exception, l’enquete est initiee par une demande ecrite et motivee par la branche de production nationale, laquelle devra produire des elements de preuve suffisants pour en justifier l’ouverture. A defaut, ou si la subvention ou ses effets n’atteignent pas certains seuils minimums, la demande devra etre rejetee ou l’enquete clause dans les moindres delais. Une fois l’enquete ouverte, elle doit etre conduite avec serieux et respecter le principe du contradictoire. Son objectif est de verifier l’existence d’une subvention conferant un avantage au sens de l’accord et l’existence d’un dommage en resultant. Toutes determinations faites devront pouvoir etre contestees et revisees par des tribunaux independants.

Mais aucune protection particuliere des procedures nationales pour la determination des subventions n’a ete instituee. Leur normalisation et leur bon fonctionnement ne les empecheront d’etre contestees au titre du mecanisme de reglement des differends de l’OMC. L’ORD pourra autoriser des mesures de retorsion pour des pratiques que l’ordre interne aurait considere comme licites, ou les refuser alors qu’elles auraient juge illicites par les tribunaux nationaux. B. La procedure multilaterale ou la voie 2 L’Accord SMC dispose que les regles pertinentes du Memorandum d’Accord sur le reglement des differends sont applicables d’une maniere generale, notamment dans le cas des allegations concernant les subventions prohibees. 1.

La procedure multilaterale pour les subventions prohibees. L’attribution de subventions prohibees ouvre aux Etats membres la possibilite d’imposer unilateralement des mesures compensatoires soit des contre-mesures appropries a l’utilisation a l’issue d’une procedure de reglement des differends. Dans le premier cas, le dommage doit toujours etre demontre ; dans le second, il sera presume de maniere irrefragable. Les deux procedures peuvent etre conduites parallelement, mais il ne pourra etre recouru qu’a une seule forme de reparation. En cas d’action devant OMC (voie 2), le code a prevu la possibilite d’un recours accelere devant les instances OMC.

Les etapes du Memorandum d’accord sont les memes, mais les delais sont systematiquement divises par deux : le groupe special peut etre saisi apres 30 jours de consultations infructueuses, saisi, l’ORD doit composer un groupe special immediatement, le groupe special a 90 jours et l’organe d’appel a 30 jours pour etablir un rapport. Le groupe special peut se decharger en partie de l’affaire en demandant assistance d’un groupe d’experts de 5 membres elus par le Comite des subventions et mesures compensatoires. Le membre, l’auteur de la subvention prohibee n’a pas le droit de negocier des compensations avec le plaignant et devra la retirer sans retard.

A defaut, le plaignant peut prendre des contre- mesures. A cote des subventions prohibees, on trouve la procedure contre les subventions contestables. 2. La procedure multilaterale pour les subventions pouvant donner lieu a une action . La contestation de ces subventions suit les etapes normales des mecanismes de reglement des differends, mais certains amenagements sont prevus a l’article 7 de l’Accord SMC. La demande de consultation n’est recevable qu’a la condition qu’elle contient des elements de preuve sur la realite de la subvention et de ses effets defavorables . Les groupes speciaux doivent se prononcer dans un delai reduit de 120 jours.

Si la procedure a mis en lumiere constatant un effet defavorable, l’auteur de la subvention aura 6 mois pour prendre des mesures pour eliminer ces effets ou pour retirer la subvention. Alternativement, il peut negocier des compensations avec le plaignant, mais en cas d’echec ce dernier se verra en principe accorder le droit de prendre des contre mesures proportionnelles au degre et a la nature des effets defavorables, sous le controle eventuel d’un arbitre. En guise de conclusion, une politique de concurrence dans le systeme de l’OMC n’est pas possible non seulement parce qu’on se trouve dans un cadre mondial, mais aussi a cause de la reticence des Etats.

La definition de la subvention n’est finalement qu’un compromis entre les Etats-Unis et la Commission europeenne, et elle est incapable en fin compte de distinguer entre les bonnes et les mauvaises aides publiques. Le regime des subventions prohibees est vide de son efficacite a cause des attenuations accordees au regime des subventions agricoles. On laisse une tres grande possibilite d’eviter les actions contre les subventions compensables. L’Accord contient une tres importante lacune concernant l’absence des dispositions anti-contournement. Ces constats se confirment dans la pratique avec l’echec de la conference ministerielle de Cancun qui est du aux tensions autour des subventions agricoles et qui demontre que les Etats ne sont pas prets a renoncer a ces pratiques deloyales que sont les subventions.