L2 strat

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COURS 16/02/2011 La motivation peut repondre a 2 soucis differents mais complementaires. Le 1er souci releve d’une volonte de transparence, garantir la clarte, la democratie. C’est parfois aussi lie a un souci d’efficacite, si les gens qui vont etre soumis a la regle la comprenne, ils vont mieux appliquer cette regle. Ceci a caracteriser le droit communautaire. Des les annees 50 le principe qui a prevalu etait celui de motivation obligatoire des actes communautaires. La premiere raison etait le fait que c’etait un droit nouveau, on facilitait l’acces au droit et son usage.

En l’espece, le droit communautaire, a l’epoque, jouait beaucoup dans des matieres tres techniques. Le droit communautaire intervient beaucoup en matiere economique (libre circulation, concurrence, etc. ). Ce sont des rapports economiques particuliers, l’organisation des competences est discretionnaire. Le principe de la motivation obligatoire s’est impose naturellement. Il est l’une des expressions du principe de « bonne administration ». C’est exactement la tradition inverse qui prone dans certains systemes juridiques. Le principe de non motivation des actes administratif a prevalu dans le droit francais.

Fin des annees 70, debut des annees 80, le droit francais a vu fleurir une serie de lois importantes pour l’administration et les administres. En juillet 1979, le

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vote sur la loi de la motivation des actes administratifs unilateraux. Ce sont des lois qui fondent le statut des usagers de l’administration. Le droit francais n’est pas parvenu a etablir une sorte de code des usagers vis-a-vis de l’administration. La question se pose donc a nouveau. Un acte administratif a des motifs, pour etre legal, il doit en avoir, ils sont de deux natures. Motifs de droit

Motifs de fait Un acte administratif, c’est la rencontre des motifs de droit et des motifs de fait. Dans le cadre du controle de la legalite interne, il y a des degres dans l’intensite du controle. La motivation des actes administratifs, c’est porter a la connaissance, exprimer des motifs. Les motifs font a la fois partie des regles de fond (objet) et des regles de forme (l’administration peut etre obligee de les exprimer). La motivation des actes administratifs s’inscrit dans un double souhait : Transparence, democratie, pedagogie administrative.

Qualite : controle de qualite de l’acte administratif par l’administration elle-meme. L’administration va pouvoir de maniere preventive prendre conscience d’un certain nombre d’erreur. Garantie supplementaire pour l’A° de bien faire son travail. Cet ensemble de raisons explique que plus la vision centralisee de l’action administrative a recule, plus une approche partenariale, manageriale, de l’action administrative est montee en puissance, plus une idee de motivation des AAU est apparue comme indispensable. Dernieres remarques : Le champ d’application de la motivation des AAU est ou peut tre eminemment variable. 2 possibilites : *Fixer un principe general (chaque fois que l’administration decide, elle doit dire pourquoi, la regle de la motivation va toucher a la fois les actes a portee generale ou impersonnelle, et les actes individuels). *Vous identifiez un certain nombre de cas de figure ou ne pas motiver est totalement injustifiable par rapport aux interets qui sont en jeu. La motivation apparait dans ce cas la comme etant une exception destinee principalement a defendre les interets des particuliers. La regle reste la non- motivation.

Protection des interets des administres qui a un certain moment vont l’emporter sur l’absence de transparence. En droit francais, la motivation obligatoire est l’exception, la regle etant la non-motivation. Il y a 6 types d’actes ou la motivation est obligatoire. S’il y a un domaine ou il n’est pas contestable que l’on doive ouvrir des exceptions, c’est le domaine de la transparence et de la motivation. Par nature, les matieres tenantes a la defense de l’ordre public et de la nation ne necessitent pas une motivation. Loi du 11 juillet 1979

Le legislateur va cibler des categories d’AAU qui vont etre soumise a l’obligation de motivation est donc par voie de consequence, tout ceux qui ne rentrent pas dans ces categories echappent a l’obligation de motivation. Les actes qui sont soumis a l’obligation de motivation sont des decisions a caractere individuel, les actes a caractere general et impersonnel ne sont pas soumis a l’obligation de motivation. Ces actes la continuent a beneficier du secret administratif. Les decisions administratives individuelles sont soumise a l’obligation de motivation, mais pas toutes.

Seules vont relever de cette obligation, les decisions administratives individuelles defavorables. On va lister des sous categories (restriction des libertes publiques, mesures de police, sanctions, decisions qui subordonnent une autorisation a des conditions restrictives, decisions qui abrogent ou retirent une decision creatrice de droit, decisions qui refusent un avantage dont l’attribution constituait un droit pour les personnes qui remplissaient les conditions legales pour l’obtenir, les decisions qui derogent aux regles generales fixees par les lois et reglements).

Cet ensemble constitue le noyau dur des actes individuels, qui reclament que ses destinataires soient mis au fait des raisons pour lesquels l’administration a pris ses decisions. Quelles sont les exigences de la regle de motivation ? L’auteur de l’acte doit porter a connaissance du destinataire, les raisons, les motifs, de fait et de droit qui ont justifie l’ediction de l’acte. 2 consequences : Il faut etre confronte a une decision explicite qui va permettre a l’administration de donner par ecrit ses raisons de fait et de droit.

Si l’administration garde le silence, l’administration ne fournit pas les arguments qui permettent d’exercer un recours en toute transparence. La limite de la motivation obligatoire est donc la decision implicite de refus. Dans le cadre d’une decision individuelle, on ne peut pas accepter des motivations stereotypees. Le juge administratif va regarder si on a bien individualise les motifs. L’administration va etre frappee, en cas de non-motivation, par l’annulation de l’acte. Le defaut de motivation obligatoire entraine l’annulation de l’acte.

On va considerer que cet acte n’a pas ete construit suivant les regles de procedure et de forme auxquelles il etait soumis. Les regles de procedure Regles de procedure qui conditionnent la fabrication d’un acte administratif. Regles de delais : Ordonnances : si elles ne sont pas soumis a ratification dans le delai prevu, elles sont reputees caduques. Procedure consultative : avant de decider, il fait recueillir l’avis d’un tiers, et accorder plus ou moins d’impact/interet a cet avis.

A force de multiplier les avis, ils ont pour effet de diluer la responsabilite. En France, lourdeur de l’A° francaise : proliferation des organismes consultatifs. Si l’avis n’est pas recueillit, l’acte est illegal. Mieux vaut, devant la complexite de la procedure administrative, s’appuyer sur des organismes competents. Il faut savoir quelle portee donner a cette procedure consultative : L’avis simple : l’avis sera facultatif. L’avis simple mais obligatoire : L’avis conforme : obligation de recueillir l’avis et de la uivre. Controle de la regularite de l’acte / de la composition de l’organe consultatif Procedure contradictoire : On ne peut decider qu’apres avoir mis en situation la personne concernee de presenter ses arguments, et d’exprimer un point de vue eventuellement contraire. PGD (CE, 1944, « DAME VEUVE TROMPIER-GRAVIER ») : principe de la communication du dossier. §2 : Application des AAU Elle s’ordonne autour de 2 problemes : l’entree en vigueur et la sortie de vigueur.

Il faut mettre en relief les problemes particuliers de l’execution des AA. L’entree en vigueur des AAU Au de la de l’impact materiel relatif a leur entree en vigueur, c’est une question essentielle pour 2 raisons. Cette question est liee a la production des effets de l’AAU (il va modifier l’etat du droit existant), c’est a partir de ce moment la que l’on va pouvoir opposer cet acte administratif a ses destinataires, ce qui va permettre de faire courir les delais (notamment les delais contentieux).

Le moment de l’entree en vigueur est une question essentielle, il faut distinguer ce qui releve de la validite de l’acte (complet, parfait, signe), il est un element qui s’impose a l’A°, c’est la signature qui va commander le moment de la validite de l’acte, a ce qui releve de l’opposabilite qui va s’appuyer sur 2 types de procedure. Pour les actes a caractere reglementaire, la publicite donnee a l’acte passera par sa publication ou son affichage. De se point de vue, c’est un PGD qui impose a l’A° de proceder a ces formalites de publication (CE, 002, SYNDICAT DES COMMISSAIRES ET HAUTS FONCTIONNAIRES DE POLICE). Pour ce qui est des decisions a caractere individuelle, sauf si les textes prevoit sa publication, la regle generale qui prevot est celle de sa notification, qui va etre une garantie qui joue au profit du particulier dans la mesure ou, lui ayant porte personnellement la decision, on lui permet d’exercer l’ensemble de ses droits, et la possibilite de contester a titre gracieux, ou par un REP dans les 2 mois, apres avoir fait courir les delais sur la base de la notification.

Des que l’acte est rentre en vigueur, il va produire des effets et s’executer. Effets : « la loi ne peut disposer que pour l’avenir » En matiere administrative, cette regle pese d’un poids tres fort puisque sinon, elle menacerait la securite juridique. Le CE (CE, 1948, SOCIETE DU JOURNAL L’AURORE) a fait de cette regle un PGD. Sauf exception, et sous le controle du juge, les AA ne peuvent pas etre retroactifs. A partir du moment ou l’AA rentre en vigueur, il s’execute. On voit apparaitre ce que le juge administratif appelle les privileges.

Le privilege de l’autorite decidee : consequence du caractere unilateral de l’AA, qui beneficie d’une presomption de legalite, qui en fait un acte apparaissant comme etant superieur a un acte de droit prive. L’action administrative, et la fonction de reglementation necessite de s’appliquer immediatement. On va voir apparaitre la puissance publique et les prerogatives dont elle dispose. Le privilege de l’execution forcee : l’impacte de l’action administrative se retrouve dans les moyens dont dispose l’A° pour faire executer ses actes (sanctions administrative jusqu’a la sanction penale).

Ce privilege est un procede exceptionnel et particulierement encadre permettant a l’A° de recourir a la force pour executer ses decisions. (TC, 1902, SOCIETE IMMOBILIERE DE ST JUST) = critere pour respecter l’execution forcee : il faut que la loi le prevoie / il faut qu’il y ait urgence « lorsque la maison brule on ne va pas demander l’autorisation au juge d’appeler les pompiers » / il fait qu’il n’y ait aucune autre solution legale permettant de parvenir au meme resultat. Si l’execution forcee est illicite, elle peut ouvrir a reparation, et etre constitutive d’une voie de fait, aboutir a la competence du juge judiciaire.

La disparition des AAU Complexite pour deux raisons : L’absence d’un code de procedure administrative non contentieuse, a conduit le juge, avec toute la qualite et toute la precarite de la regle jurisprudentielle, a occupe le terrain. D’ou la necessite d’avoir des idees tres claires. La disparition de l’action administrative met en relief clairement l’incompatibilite qui peut exister entre deux besoins essentiels. D’abord le besoin de securite juridique. En droit, il faut s’avoir a quoi s’en tenir. Dans un etat de droit, chacun doit savoir comment sa position est juridiquement organisee.

L’idee de la disparition eventuelle des AAU est une source de perturbation. Ils peuvent avoir un impact sur les situations passees mais aussi et surtout, on peut s’interroger sur l’avenir. La regle de droit de l’administration va donner des droit acquis et va permettre d’ordonner le comportement de l’administre. Encadrement des procedes de disparition des AAU pour proteger la stabilite juridique. Le 2eme souci est celui qu’en permanence, l’avis change et le droit doit suivre, sous peine d’etre deconnecte des realites qu’il pretend ordonner.

On attend de l’administration qu’elle prenne en charge ces changements. On va attendre de l’A° qu’elle actualise les regles de droit et au besoin, qu’elle fasse disparaitre les regles de droit. Ce qui va imposer, avec le souci de stabilite, une regle qui pose le principe de mutabilite des regles administratives. Le contexte dans lequel l’action administrative se deroule est determinant pour comprendre les decisions jurisprudentielles que l’A° prendra. La diversite des modes d’action de l’A°, va faire que les choses seront opposees selon le cadre de l’action administrative.

Selon le cadre de l’action administrative, ne se posera pas de la meme maniere, la question de la stabilite ou la question de la mutabilite de l’AA. Pour bien comprendre ce qui est en jeu, ce sont 3 parametres qu’il va falloir mixer. Savoir si l’acte est legal ou non. On va devoir raisonner de maniere differentes selon que l’A° a fabrique un acte legal ou pas legal. Lorsque le juge procede a la disparition d’un AA, l’acte est repute ne jamais avoir existe. Ce qu’on accepte du juge, on pourrait l’accepter de l’A°. Il existe 2 types d’AA : regle a caractere general et impersonnel, et l’application a un cas individuel, la decision individuelle.

Les choses ne vont pas se poser de la meme facon pour ces 2 types d’acte. Mesurer l’impact qu’a pu avoir l’AAU que l’on veut faire disparaitre. Ce qui va etre determinant c’est le fait de savoir si l’acte en question a cree ou non de situations juridiquement protegees, de droit acquis qu’il conviendrait absolument de proteger, cad, de conserver en maintenant l’AA. On doit ordonner ces 3 parametres autour d’une idee centrale : l’effet de la disparition de l’AAU. Soit on veut faire disparaitre l’AAU radicalement, repute ne jamais avoir existe. L’ordonnancement juridique apparaitra comme n’avoir ete jamais trouble par l’acte en question.

C’est le retrait des AA. Soit on peut considerer que l’AA a fait son ? uvre, qu’il est venu a son terme, et qu’il doit etre supprime pour l’avenir. A compter de la decision de le faire disparaitre, il ne produit plus d’effet, anterieurement, les effets qu’il a produit, sont conserves. C’est l’abrogation des AA. Le plus complique est le retrait de l’AA L’abrogation des AA Il s’agit de faire disparaitre l’AA pour l’avenir, pour toutes sortes de raisons, qui ne sont pas de meme nature et qui vont faire que dans certains cas, l’abrogation va etre une faculte dont dispose l’A°, tandis que dans d’autres elle deviendra une obligation.

L’AAU va de lui-meme prevoir sa propre disparition (ex : autorisation qui va etre donnee pour 1 an). Parfois elle est programmee par le regime juridique de l’acte (ex : autorisation d’occupation du domaine public, elle est toujours precaire et revocable). Decider de mettre fon a un AA pour l’avenir (abroger), exprime cette idee qui consiste a dire que l’A° peut et meme, parfois, doit, faire bouger les regles de droit, les adapter, et donner toute sa place au principe de mutabilite. Le 1er cas de figure est l’abrogation des actes a caractere reglementaire, 2eme cas de figure, est l’abrogation des actes a caractere individuel.

En matiere reglementaire, il est de la fonction de l’A° de faire evoluer cette reglementation pour l’adapter a la realite. Ce qui explique la force d’un grand principe du droit administratif « nul n’a droit au maintien d’un reglement ». A priori, en matiere de reglement, l’abrogation des actes est toujours possible. La reglementation na va jamais creer de droits acquis qui empecherait l’A° de remplir sa mission. De plus en plus, les principes du droit, s’efforcent de concilier les interets en presence (en particulier le principe de securite juridique). Parfois le changement inattendu de eglementation va venir heurter les interets legitimes des particuliers qui se croyaient en securite et avaient ordonne leur comportement a partir de cette reglementation. (CE, 2006, SOCIETE KPMG. ) Cette possibilite qui est offerte a l’A° de faire evoluer le droit, peut parfois se transformer en obligation. Produit a la fois d’une evolution jurisprudentielle mais aussi d’une intervention du legislateur. (CE, 1930, DESPUJOL), en cas de changement de circonstances de fait ou de droit, l’A° peut etre tenue d’abroger la reglementation precedente par une reglementation nouvelle. CE, 1904, SYNDICAT NATIONAL DES CADRES DE BIBLIOTHEQUE). Il s’agit non seulement d’une obligation mais aussi d’un PGD, a compter du moment ou un administre reclamait que l’on procede a cette mise a niveau du droit existant (CE, 1983, COMPAGNIE ALITALIA). Obligation d’abroger et obligation d’y proceder d’office. En ce qui concerne les actes individuels, l’evolution des choses pour l’avenir et l’acte individuel, vont venir faire ecran un element particulier. Si l’acte n’a pas cree de droit, on peut le faire disparaitre pour l’avenir.

On a meme obligation de le faire. (CE, 1990, ASSOCIATION LES VERTS) Les choses sont plus compliquees si l’acte individuel a cree du droit. En prenant un nouvel acte, l’A° peut revenir en arriere. Mais lorsque l’on est confronte a un acte qui a cree des droits, a priori, on ne peut pas l’abroger sans precaution (CE, 2009, COULIBALY). Si un acte createur de droit est illegal, on pourra abroger cet acte de la meme maniere qu’on pourra le retirer. Dans un delai de 4 mois on pourra prendre la decision de mettre fin pour l’avenir de l’acte en question.

On pourra toujours, si l’interesse en fait la demande, mettre fin a l’acte. Le retrait Cette question pose un probleme central, il heurte de front ce principe de non-retroactivite de la loi (art 2 CC). On ne peut pas remonter dans le temps, retirer l’AA, c’est faire retirer ses effets y compris dans le passe. Le veritable probleme est celui des decisions individuelles. Le principe de non-retroactivite a la fonction de proteger les droits acquis. Lorsque l’on va vouloir parler du retrait des AA, on va parler de porter atteinte a des droits acquis. L’acte a-t-il cree des droits ?

Si l’acte a cree des droits, il est impossible de revenir en arriere. Un acte regulierement adopte et qui a cree des droits, doit etre preserve de d’une disparition retroactive puisque la stabilite juridique de son destinataire doit l’emporter sur les autres consequences. L’acte ne peut pas etre retire. L’acte est-il regulier ? Si l’acte est irregulier, il va falloir trouver un point de compromis entre le souci de purger l’ordonnancement juridique d’un acte illegal, et le souci de proteger le particulier destinataire de l’acte qui a acquis des droits sur la base de cet acte.

La solution que le juge a degage repose sur une idee qui consiste a dire que meme si l’AA est un acte qui est en vigueur, il est quand meme encore suspendu a la realisation de certains risques et en particulier, le risque d’etre annule. Partant de l’idee que l’acte etait encore annulable (delais de REP), l’A° pour des motifs tenant a cette irregularite pouvait toujours proceder au retrait de cet acte. Dans le delai du REP (2 mois), et si un recours a ete forme, tant que le juge n’a pas statue, l’A° pouvait proceder a ce retrait. CE, 1922, DAME CACHET). Elle presentait des inconvenients, celui de la loterie, cela dependait des actes qui etaient attaques ou pas. D’ou l’arret qui va venir clarifier les choses (CE, 2001, TERMON) le juge administratif va deconnecter les regles du retrait des eventuelles dimensions contentieuse en indiquant que l’A° peut retirer un acte individuel, createur de droit, irreguliers, durant un delai de 4 mois. Seul, s’il y a recours, le juge pourra proceder a son annulation.

Chapitre 2 : Le contrat administratif Il existe de procedes pour l’A° de remplir ses missions : agir unilateralement, c’est le propre de l’A° de disposer de pouvoir de puissance publique, qu’il s’agisse de la mission classique et traditionnelle d’execution des lois, ou des missions administratives, qui vont reclamer qu’elle mette en place un certain nombre de service publique. L’action unilaterale va historiquement etre au c? ur du droit administratif et de la competence du juge qui controle l’A°. En evanche, lorsque l’on va decider de produire du droit avec des partenaires, de contracter, la des questions serieuses vont faire obstacles a ce que l’on raisonne de maniere simple comme en matiere d’action administrative unilaterale. Pourquoi un droit administratif applicable a l’action administrative de l’A° ? La singularite de l’action contractuelle de l’A° a place au c? ur du debat et au dessus de tout autre, une question centrale qui est celle de la competence du juge pour connaitre de ces contrats ou du droit applicable a ces contrats.

Une chose est de dire que l’A° peut agir par voie contractuelle, une autre est de dire qu’en agissant par voie contractuelle, elle est soumise au droit administratif. Le debat central est celui du droit applicable. Pour contracter, il faut au moins etre 2. Le droit administratif est un droit exorbitant du droit commun, par sa nature meme le contrat n’est pas un acte qui justifie qu’on utilise le droit administratif. Le contrat en tant qu’acte n’a pas beaucoup de raisons de nous entrainer vers le terrain qui est celui du droit administratif.

Dans l’utilisation du procede contractuel, n’y a-t-il pas le choix d’utiliser un instrument commun et donc de se soumettre au droit commun? Le contrat est un moyen pour l’A° de realiser ses missions au meme titre que l’AAU, ce qui justifierais l’utilisation du droit administratif. Il faut que pleinement le contrat soit un outil pour l’A° de parvenir a sa mission. La place de du contrat dans l’action administrative est un debat a part entiere. L’A° va devenir un acteur a part entiere dans la vie economique et sociale (droit des affaires, concurrence, etc. . Le perimetre de l’action administrative va dependre etroitement des outils que l’administration va utiliser. Pourquoi du droit administratif dans ces matieres la ? On rentre sur un terrain particulierement encombre. A l’ instant ou l’A° decide de se saisir de cet outil, pourquoi n’applique-t-elle pas le regime juridique de droit commun ? Le point de depart est le droit prive. Un texte peut prevoir l’application du droit administratif ou prive dans un contrat. Si aucun texte ne le prevoit, c’est le juge qui qualifie le contrat.

Jurisprudence : il faut au moins une personne publique. Le critere materiel a 2 branches. Soit dans son contenu, le contrat va contenir une clause que l’on ne trouve jamais dans un contrat de droit prive (clause exorbitante de droit commun). Soit le contrat va avoir un lien tres particulier avec le service public qui lui permet de s’associer au service public, il est une facon de faire participer au service public. Le contrat ne sera qualifie d’administratif que si un texte l’a qualifie ou si les criteres organiques et materiels sont satisfaits.

Les contrats de l’A° sont aussi bien des contrats de droit prive que des contrats administratifs. On constate la dualite du regime juridique applicable aux contrats de l’A°. L’objet de ce chapitre ne concerne que les contrats administratifs. Section 1 : l’identification des contrats administratifs Le contrat peut etre un outil particulier permettant de realiser la mission de SP de l’administration. On se rend compte qu’il peut exister une mission entre ce qui releve de la mission de l’A et le procede contractuel.

On se rend compte, que dans la 2eme moitie du 20eme siecle, l’A pese un poids particulier sur le plan economique. L’A peut imprimer a la vie eco et sociale des directions tres differentes. Il y a tout un effet de redistribution de richesse. L’outil qui est entre les mains de l’A pour stimuler et developper l’activite economique (acheter, construire,…) est celui de la commande publique. Le contrat pour la personne publique est un outil qui va permettre de peser ou non sur la vie eco et sociale. Le contrat administratif est un acte qui a une symbolique politique, qui traduit une politique.

Un premier critere qui va permettre d’identifier le contrat : la qualification textuelle. S’il n’y a pas de qualification textuelle, on se tournera vers la jpdce : Critere organique Critere alternatif : soit le contenu du contrat fait apparaitre quelque chose qu’on ne trouve pas dans des contrats prives (clause exorbitante de competence), soit l’objet du contrat permet de qualifier le contrat (le critere du service public). §1 : La qualification textuelle des contrats de l’administration Criteres textuels # criteres jurisprudentiels La qualification textuelle fait apparaitre 2 enjeux :

La relation avec d’autre type de qualification (jurisprudentielle) : la force de la loi va primer sur l’utilisation de la methode du juge. Il est inutile de se tourner vers la methode jurisprudentielle pour qualifier un contrat prevu par la loi. La question de la motivation du legislateur lorsque, par un acte de volonte, il va faire le choix de determiner le statut du contrat. Cette volonte peut s’expliquer de 2 manieres : protection de l’administre ou protection de l’administration. Il va donc y avoir des contrats administratifs par determination de la loi et des contrats de droit prive par determination de la loi.

Cette determination du statut du contrat par la loi va etre plus frequente en direction du droit administratif qu’en direction du droit prive. But : eviter qu’une qualification jurisprudentielle aboutisse a un resultat different que celui que le legislateur souhaitait voir aboutir. Les contrats de droit prive par determination de la loi sont rares (droit du travail). Les contrats qui resultent de la volonte du legislateur sont les contrats administratifs de la loi. Ex : Marche de travaux publics Les contrats portant occupation des domaines publics

Les marches publics qui rentrent dans le champ d’application du code des marches publics La liste est tres reduite mais d’une importance enorme. §2 : La qualification jurisprudentielle des contrats de l’administration C’est sans doute l’un des exemples les plus remarquables de la force creatrice de la jpdce. Ce critere jurisprudentiel emporte tout sur son passage, quelque soit la volonte des parties. Cette methode de pensee est parfaitement rigoureuse, l’ordre dans lequel on va rentrer dans le raisonnement est un ordre immuable. D’abord il cherche le critere organique.

Puis il cherche le critere alternatif Le critere organique Pour que le critere organique soit satisfait il faut qu’au moins une personne publique soit partie au contrat. Il s’agit de ce que l’on va appeler une condition necessaire, elle n’est pas suffisante. Pour raisonner sur l’application de cette condition il faut qu’au moins une personne publique soit partie au contrat, s’il n’y a pas de personne publique partie au contrat le contrat est de droit prive. Il va falloir rajouter une troisieme hypothese, celle d’un contrat passe entre 2 personnes publiques.

Le principe qui gouverne le critere organique est celui qu’un contrat passe entre deux personnes privees ne peut pas etre un contrat administratif. Les contrats passes entre 2 personnes publiques Cette question a ete abordee plus recemment que toutes les autres comme si il allait de soit que par nature, a partir du moment ou 2 personnes publiques decidaient de contracter, le droit administratif devait s’appliquer a ces contrats. La seule qualite de personne publique ne suffit pas. Si dans le contrat, des questions de droit prive sont abordees, la question va se poser.

A partir de ce moment, le juge administratif va etre amene a se demander quelle qualification apporter a un contrat et, apres, a en fixer d’eventuelles limites. « TC, 1983, UAP, lorsque 2 personnes publiques contractent, dans l’objet de leurs competences, ceci va entrainer une presomption d’administrativite ». C‘est une presomption simple. Si on peut apporter la preuve du contraire, cette presomption peut etre renversee. Le fondement de la presomption, c’est la nature administrative des missions de ces 2 personnes publiques. A priori, ces contrats sont administratifs, la portee de cette presomption est relative.

Si l’on prouve que eu egard a son objet, le contrat que l’on presumait administratif, ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit prive, on retombe dans le jeu des criteres jurisprudentiels, pour connaitre la nature du contrat. CE, 2000, Commune de MORESTEL TC, 1999, Commune du BOURIST CE, 2004, Syndicat intercommunal de distribution d’eau du Nord Les contrats passes entre 1 personne publique et 1 personne privee La regle tient en une phrase, a partir du moment ou une personne publique est partie au contrat, le critere organique est satisfait.

Si il n’y a pas au moins une personne publique partie au contrat, peu importe la presence ou l’absence d’un regime exorbitant de droit commun, c’est le droit prive qui va s’appliquer. Les contrats passes entre personnes prives Principe : un contrat passe entre 2 personnes privees est toujours un contrat de droit prive. 2 personnes privees ne sauraient utiliser ou faire dependre d’un regime de droit public leur utilisation du procede contractuel. Le critere organique n’est pas satisfait > le contrat n’est pas de droit public. Presomption de ce que par hypothese ces contrats relevent du droit prive.

MAIS approche simple : au fur et a mesure que la vie eco et sociale va devenir complexe, il va etre de plus en plus difficile de tenir ces lignes de frontieres. > de plus en plus l’A° va s’appuyer sur les personnes privees, parfois a n point tel qu’il devient tres difficile de les distinguer. > la personne publique ne va pas hesiter elle meme a se deguiser en personne privee. Elle va creer des structures de droit prive alors que c’est elle meme qui en a les cles. Se presente un certain nombre d’exceptions, certaines ouverte par le droit, d’autres que la jpdce elle meme va conduire a cadrer.

Les exceptions qui vont etre apporter en droit, a la force de ce critere organique, vont etre resumes par une image refletant bien la realite : necessite d’appliquer le droit public a une situation tellement forte qu’elle va passer a travers l’obstacle. Les exceptions prevues par le droit: le mandat : un personne privee peut agir pour le compte d’une personne publique si elle a recu mandat. La theorie du mandat a vocation a jouer en matiere d’action administrative > le fait pour une personne prive d’etre mandatee par une personne publique a pour consequence de mettre la personne publique au premier rang du contrat.

La personne privee agit « au nom et pour le compte » de la personne publique. Le mandataire va agir au nom et pour le compte de celui qui lui a donne mandat soit par voie administrative soit par voie legislative. 2 remarques : Le mandat est explicite, il est ecrit que la personne privee agit pour la personne publique > transparence, le critere organique est satisfait. Ce n’est pas vraiment une derogation au critere organique, il est satisfait car une partie n’est pas vraiment une personne privee. CE, 1961, LEDUC Le mandat implicite : a jpdce va a un moment donne ouvrir des hypotheses ou des contrats passes entre 2 personnes privees pouvaient relever du droit public. Il y en a principalement 2. > TC, 1963, SOCIETE ENTREPRISE PEYROT, une personne privee, societe d’economie mixte (creee par l’Etat mais releve du droit prive). Marche passe pour la construction d’autoroute > droit public. Le TC nous dit que la construction des routes et des autoroutes appartient par nature a l’Etat. Les marches que l’A° passera seront des marches de droit public. Arret qui va destabiliser l’application du critere organique.

Cette decision va-t-elle prosperer? La jpdce « PEYROT » ne va pas se developper en dehors du champ tout a fait particulier des contrats qui concernent les infrastructures routieres et autoroutieres. TC, 1984, SOCIETE D’ECONOMIE MIXTE DE SAINTE MARIE AUX MINES, decision qui va confirmer la force de cette jpdce. TC, 1989, SOCIETE DES AUTOROUTES DE LA REGION RHONES ALPES, ou l’on va voir non plus une societe d’economie mixte mais une societe entierement privee, realiser les memes travaux, et ou le CE va appliquer la jpdce « PEYROT ». Un contentieux particulier va poser probleme. On n’est pas la sur le terrain du mandat ni sur le terrain de « PEYROT ». De plus en plus souvent, la personne publique est amenee a creer de toute piece des personnes morales de droit prive relevant du droit prive, precisement parce que le droit prive permet une plus grande souplesse. Le grand domaine qui a fait emerger le probleme, c’est le domaine de l’amenagement urbain. Probleme qui a pris une importance majeure au debut des annees 1970.

Les societes d’economie mixtes en charge de l’amenagement urbain apparaissaient veritablement agir « pour le compte d’une personne publique sans pour autant etre mandataire d’une personne publique ». Ces personnes de droit prive manifestement, sous l’emprise de la personne publique sont apparues comme etant transparentes, sans pour autant qu’il y ait mandat ce qui a justifie que le juge administratif (CE et TC), considerent que leur caractere de droit prive etait artificiel > justification de l’application d’un regime de droit public. TC, 1975, COMMUNE D’AGDE / CE, 1975, SOCIETE D’EQUIPEMENT MONTPELLIERAINE / CE 1984 VILLE D’AVIGNON / TC, 1993, SOCIETE WANNER ISOFI ISOLATION) pour basculer dans ce regime, le CE et le TC ont degage une methode dite du faisceaux d’indice. On va voir le juge administratif s’interesser a l’objet du contrat, aux structures de la societe en question, au fonctionnement, et beaucoup a la propriete. Le juge administratif va considerer que oui ou non la personne privee a bien agit pour le compte de la personne public.

Si oui : application du droit publication Si non : application du droit prive La jpdce a verrouille les possibilite d’exceptions, et, tres tot, le juge a montre que les frontieres n’allaient pas bouger. D’abord quand les contrats ne portent pas sur des travaux publics et lorsque ces contrats portent sur des travaux publics autres que les routes et autoroutes ou l’amenagement urbain. (TC, 1972, SOLON BARRAULT) Le critere organique doit etre satisfait pour qu’il releve du droit public mais exceptions. B. Le critere materiel ‘existence d’un critere materiel permettant de determiner le regime applicable a un contrat pose 2 questions : Celle de son role dans la determination du regime applicable au contrat de l’administration. Celle des relations qui peuvent exister entre les 2 branches qui le composent Le critere materiel revele l’existence, au vrai sens du terme, de l’A° dans ce contrat. Il joue le role d’un revelateur. Cette fonction va jouer a la fois dans le fond, parce que elle va permettre de comprendre l’objet du contrat. La matiere qui fait le contrat n’est pas la matiere de droit prive.

Va apparaitre un marqueur, cad un element qu’il n’est pas coutumier de recroiser dans un contrat ordinaire. Cette element va justifier l’application du droit public car il sort de l’ordinaire. Il est tres difficile, alors qu’on voit bien qu’il y a un rattachement a l’activite publique (contenu ou objet), d’operer une selection ou de se risquer a une addition. C’est donc ce critere materiel, qu’il est obligatoire de satisfaire pour conclure a la nature administrative du contrat, mais c’est dans le meme temps un critere dont les 2 branches sont alternatives.

Ce qui va primer c’est ou bien nous allons privilegier le contenu ou bien l’objet qui porte sur une activite publique. Il n’est pas possible d’operer veritablement une hierarchie entre les differents criteres qui sont ici en presence. Ce n’est meme pas possible sur le plan chronologique. L’un n’est pas exclusif de l’autre. Il faudra essayer d’en retenir 2 (a l’interieur du critere materiel, 2 criteres qui sont ici alternatifs : clause exorbitante de droit commun ou objet relatif au droit public). existence d’une clause exorbitante de droit commun

Le critere contient des dispositions exorbitantes du droit commun. Pour sa realisation, le contrat va utiliser des procedes, des techniques, differentes du droit ordinaire des contrats (droit prive). C’est ce qu’on va appeler la clause exorbitante de droit commun. > le juge administratif va etre amene a poser cette regle (CE, 1912, SOCIETE PORPHYROIDE DES VOGES : la ville de Lille veut faire des paves avec du granit + litiges + qualification juridique du contrat > « le contrat avait pour objet unique des fournitures a livrer selon les regles et conditions convenues entre les parties ».

Tout est dans ce que ne dit pas le juge : il exprime la dualite du regime juridique applicable au contrat de l’A°. ) Comment identifier une clause exorbitante de droit commun? L’A° a le choix de se placer soit sur le terrain du droit prive soit sur le terrain du droit public. Cette clause ne peut pas etre rencontree dans des relations contractuelles ordinaires. Elle est inhabituelle, elles ne pourraient pas etre geres de cette maniere par des personnes privees parce qu’il en resulte une situation inegalitaire dans la relation contractuelle.

La clause peut etre aussi impossible a inserer dans un contrat de droit prive. La clause exorbitante de droit commun va traduire la situation inegalitaire qui va s’installer dans la relation du contrat entre les 2 cocontractants (clause de sanction, de modification unilaterale, de resiliation unilaterale), tout ces elements vont etre le temoignage d’un caractere different de la relation contractuelle qui s’est etablie. Cette idee de l’exorbitance du droit commun qui permet de qualifier le contrat a te tres loin puisque a un moment donne le juge a ete conduit a alle plus loin encore que le seul terrain de la clause exorbitante de droit commun pour mettre en avant le caractere administratif d’un contrat, non pas parce qu’il y avait une clause exorbitante de droit commun mais parce que, faute de clause exorbitante de droit commun, le contrat tout entier s’inscrivait dans un regime exorbitant de droit commun (CE, 1973, SOCIETE D’EXPLOITATION ELECTRIQUE DE LA RIVIERE DU SANT > regime des producteurs autonomes d’electricite, s’est pose la question de savoir la nature juridique de ces contrats sans clauses exorbitantes, mais tout ce qui concerne le contrat serait impossible en droit prive, le juge conclut a la nature administrative du contrat, le contrat s’inscrit dans un regime exorbitant de droit commun). le critere relatif a l’objet du contrat L’A° a une mission d’interet general.

Cette mission, pour s’accomplir, a evidemment besoin d’instruments, d’outils, c’est d’une part, l’acte unilateral et le contrat. A l’instant de realiser sa mission d’interet general, l’A° peut utiliser le SP comme un outil > fonction instrumental du contrat. A partir de la, ce critere de SP qui a commence a emerger avec TERRON, 1910 (la personne public a agit dans le but d’une mission de SP en passant un contrat). Des le debut, on est bien dans une logique d’alternative et non pas de hierarchie, le procede contractuel possede bien ce caractere instrumental (« en vue de »). A l’epoque, personne n’avait percu cette dimension, ce qui interessait beaucoup plus etait la notion de SP.

Il va falloir attendre le milieu des annees 50, pour que, dans un grand arret, le critere tire du SP prenne toute sa dimension (1956, EPOUX BERTIN) qui va mettre en relief de maniere caricaturale, le lien tres profond que SP et contrat peuvent entretenir. Le juge quand il va qualifier le contrat passe par les epoux BERTIN, va apprecier le caractere de SP de leur mission > « l’execution meme du SP ». Confronte a un contrat verbal par le quel l’A a confie a des particuliers le soin d’heberger et de pourvoir au ravitaillement de refugies sovietiques, le juge administratif va en degager 2 enseignements majeurs : Celui du lien entre SP d’un cote et contrat de l’autre (confirmation de TERRON).

Le critere de SP va permettre de qualifier un contrat. Plusieurs types de liens peuvent s’etablir entre SP et contrat, l’un de ces liens va consister a faire participer le cocontractant a la mission de SP, et en l’espece, a lui confier l’execution meme du SP. En pratique, derriere cette branche qui s’ouvre, plusieurs cas de figure peuvent se poser. Le contrat peut se borner a faire participer, a associer au SP le cocontractant. Ex : education > DAME VEUVE MAZERAND, 1963 : la surveillance des enfants est une mission de SP, quand MAZERAND est chargee de leur garde, son contrat devient administratif. A partir de quelle moment une activite relevera-t-elle du droit administratif?

CE, GRIMOUARD, 1956, le contrat est une modalite d’execution du SP. Le juge va considerer que c’est le contrat lui meme qui est une modalite d’execution du SP independamment des clauses qu’il peut contenir. En contractant avec une personne public, la personne public execute le SP. Donc 2 possibilite : soit le contrat confie l’execution du SP, soit il est une modalite d’execution du SP. Section 2 : le regime juridique des contrats administratifs Le droit commun des contrats est la matrice de tout les droits des contrats, le regime juridique des contrats administratifs n’echappent pas a ce constat. Ce qui va impliquer que cette espece de culture juridique en provenance du droit civil est tres forte.

Nous sommes sur le terrain du droit administratif, mais le juge administratif ne va pas se priver d’aller puiser dans cette culture juridique commune. A certains moments, cette attitude de base na va plus etre ni generale ni absolue (BLANCO). La particularite de l’action administrative, soit va poser des problemes nouveaux, que le code civil ne peut pas aider a regler, soit va reclamer d’autres solutions plus adaptees, et en particulier, l’interet general va permettre d’ecarter des solutions qui autrement, auraient ete particulierement en phase avec les besoins de l’A°. Il y a 2 instants ou un droit different a du se former et se developper : ‘A° va decider de s’engager contractuellement. La liberte contractuelle de l’A° est tres serieusement encadree pour plusieurs raisons. Le choix du cocontractant de l’A° dans les marches va etre commande par des considerations qui consistaient a ne retenir que celui qui coutait le moins cher. L’impact economique de l’action contractuelle de la personne publique a toujours ete en arriere plan. La personne publique a toujours eu conscience de ce que la commande publique avait un impact considerable sur l’activite economique. A partir de annees 90, la pression qui pese sur l’A° au moment de choisir son cocontractant, va etre encore plus lourde du a la moralite politique.

Le probleme vient du droit communautaire, aujourd’hui l’essentiel du droit interne, particulierement les marches publics, est conditionne par le droit communautaire. Il a fallu attendre les annees 90 pour que les Etats prennent des directives communautaires qui sont venues dynamiter le secteur des marches publics; L’interet general va exprimer des besoins qui rentrent directement en conflit avec les principes generaux qui structurent le droit des contrats. « le contrat c’est la loi des parties » : pour le motif de l’interet general, l’A° a le droit de modifier, de rompre, de sanctionner le contrat. > la theorie du fait du prince : developpement d’un droit administratif particulier parce que par nature on ne peut pas le rencontrer en droit prive. § 1 : formation des contrats administratifs