Peut-on dire que la jurisprudence soit, de fait, une source decisive du droit ? L a jurisprudence peut etre qualifiee comme un ensemble de solutions donnees par des decisions de justice dans l’application meme du droit. Il faut cependant rassembler deux conditions afin de pouvoir parler de jurisprudence : la repetition et la hierarchie. La repetition, en ce que, il est necessaire que la loi soit interpretee dans un certain sens par un certain nombre de tribunaux differents et sur un meme point de droit.
Et la hierarchie car les decisions de la cour de cassation doivent etre en quelque sorte superieures aux decisions des autres tribunaux qui ne sont cependant pas obliges de suivre ces arrets mais qui doivent leur servir de modele. A l’origine, la jurisprudence definissait la science du droit c’est-a-dire le produit de la reflexion de tous les interpretes des regles de droit. Aujourd’hui elle a un sens beaucoup plus restreint a savoir l’ensemble des solutions generalement donnes par les tribunaux et poses sous formes de question par les juges. La jurisprudence est source d’interrogation en ce qui concerne sa fonction au niveau du droit.
Elle oppose ceux qui pensent que la jurisprudence est une source principale de droit et ceux
A. La jurisprudence : une creation. Le juge doit appliquer une loi generale, ce qui suppose une adaptation de la loi. Il faut la preciser, la completer et meme l’adapter a la realite des faits. Un probleme se pose donc au niveau de la retroactivite de la jurisprudence puisque celle-ci ne peut pas toujours se referer a la jurisprudence anterieure si la societe evolue. Portalis en 1804 avait prevu que le legislateur ne pouvait pas anticiper toutes les changements de notre societe et donne au juge une sorte de pouvoir createur. Pour creer une regle, elle le fait a partir de cas donne.
Parfois deux regles peuvent etre incompatibles, donc face a un texte absurde le juge a le devoir de retablir le sens veritable de la disposition. L’interpretation d’une regle est l’essence meme du droit. Dans certain cas, la non-existence d’une loi permet au juge d’interpreter un texte afin de resoudre le litige. Il peut cependant etre accuse de deni de justice puisque ce texte n’avait pas ete prevu a cet effet. Cependant le code civil pose aux juges comme borne qu’il leur est impossible de creer des normes en dehors de tous litiges. Malgre une liberte apparente de creation, ils ont donc des limites definies qu’ils ne doivent pas depasser.
Le devoir du juge est de juger meme si une loi n’a pas ete forcement creee a cet effet, le juge a l’obligation de rendre un jugement. B. Le juge a obligation de juger. Lorsque la loi est muette, obscure ou incomplete, le juge ne doit pas refuser de statuer, pour eviter que l’individu dont le droit est lese ne veuille se faire justice lui-meme. Il est donc obligatoire pour le juge de rendre une decision afin de trancher un litige. Selon Montesquieu dans son ouvrage De l’Esprit des lois en 1750, le « juge est bouche de la loi ». Autrement dit, c’est le juge qui prononce la loi selon son interpretation.
Auparavant, la loi d’Aout 1790 avait prevu une conception qui illustrait un systeme ou un juge ne devait pas s’immiscer dans le pouvoir legislatif. Si un juge etait face a une loi obscure il devait s’adresser au corps legislatif pour demander comment juger, nomme un refere legislatif. Ce systeme est reste en vigueur jusqu’en 1837, a partir de cette date quand le juge doit se trouver devant une difficulte, la reponse en son interpretation. Art 4 du code civil : «Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurite ou de l’insuffisance de la loi pourra etre poursuivi comme coupable de deni de justice».
Selon l’art 4 , le juge est autorise par le legislateur a formuler une regle particuliere afin de resoudre un litige. Mais pour que la solution qu’il donnera ne soit pas arbitraire, il lui faut arborer une solution rationnelle, c’est-a-dire en accord avec la loi. Le juge s’appuiera principalement sur les arrets de la cour de cassation et sur les arrets du Conseil d’Etat. Ce qui, d’autre part, apporte une securite juridique tres recherchee dans le droit contemporain.
L’aspect comme quoi la jurisprudence serait une source du droit est contrebalance par le fait que la jurisprudence n’est que subordonnee. II. La jurisprudence, une simple autorite. La jurisprudence serait donc une autorite exercee par un organe du corps judiciaire quelque peu exceptionnel puisqu’il n’est pas considere comme un degre de juridiction. A. Le role de la cour de cassation. Elle a pour fonction d’assurer l’uniformite dans l’application de la loi. De plus, elle surveille que la decision qui lui est soumise soit conforme aux regles de droit.
Elle ne juge que le droit et pas les faits. Les faits sont consideres comme acquis, elle n’exerce qu’une verification a propos de la base de ces faits ainsi que l’application des regles de droit. Elle publie un Bulletin ou tous les arrets rendus y sont repertories afin que les juridictions de fond puissent les appliquer. Il est arrive qu’une cours d’appel renvoie devant la cour de cassation reunie en assemblee pleniere, une decision deja jugee par la cour de cassation qui tranche et finalement impose sa decision aux parties sans qu’ils puissent de nouveau faire appel.
Elle a un role consultatif, on ne peut pas parler de cour de cassation en tant que juridiction mais en tant qu’autorite exprimant son avis quand un juge de fond est incertain de la solution qu’il a a donner. Une juridiction de fond peut alors saisir la cour de cassation dans un simple but consultatif. La cour de cassation est donc un organe qui montre qu’il est impossible de comparer sur le meme plan la loi et la jurisprudence. La cour de cassation tente d’uniformiser les diverses applications de la loi, mais la caractere instable de cette jurisprudence predomine.
B. Un caractere instable. Etant donne l’independance des juges, ils peuvent suivre seulement s’ils le souhaitent les arrets de la cour de cassation et du Conseil d’Etat. Ce sont des revirements de jurisprudence qui apportent a celle-ci une qualite juridique mais aussi un caractere instable. Cependant les arrets de la cour de cassation font l’objet d’une publication qui marque une tendance suivie par les juridictions inferieures pour ainsi eviter le plus possible des pourvois de cassation.
On peut parler de jurisprudence comme une habitude de la part des tribunaux de juger de la meme facon des affaires similaires. Par consequent, quand la jurisprudence est definie comme une habitude, on peut la commenter comme une jurisprudence constante. Cette habitude creee n’empeche pas les revirements de la part des juridictions superieures voir meme des juges de fond ayant adoptes une nouvelle tendance suivie de pres par les juges de la cour de cassation.
La regle fondamentale exprimee a l’article 1351 du code civil « L’autorite de la chose jugee n’a lieu qu’a l’egard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandee soit la meme ; que la demande soit fondee sur la meme cause ; que la demande soit entre les memes parties, et formee par elles et contre elles en la meme qualite» montre qu’il est tout a fait accorde aux juges de donner un jugement different de celui du jugement precedent.
La precarite de la jurisprudence contredit l’idee que celle-ci puisse etre une source du droit. En pratique, quelque soit sa place dans la hierarchie des juridictions, un juge quand il prend une decision doit se fonder sur un texte normatif. De plus cette decision doit etre motivee. Il y a donc un controle de la legalite des decisions ce qui implique que la jurisprudence doit etre conforme a la loi. Cette obligation est precisee a l’article 455 du code de procedure civile.
CCL : La jurisprudence ne peut definitivement pas etre qualifiee de source principale du droit, mais bien d’une autorite subsidiaire qui a le pouvoir d’influencer les juges. Elle sera toujours une source inferieure a la loi du fait de sa lenteur, de l’incomprehension des textes rendus par la cour de cassation, de son instabilite et du fait qu’un legislateur peut contrecarrer une jurisprudence qui ne le satisfait pas. Meme si c’est un reel pouvoir pretorien, on ne peut pas mettre sur le meme plan le pouvoir des juges et du legislateur.
