Europeanisation et constitutionnalisation du droit national

Europeanisation et constitutionnalisation du droit national

Europeanisation et constitutionnalisation du droit national Beligh NABLI Le traite etablissant une Constitution pour l’Europe dessine les contours de « l’avenir de l’Europe » sur fond de constitutionnalisation de l’Union europeenne. Par dela son intitule aux resonances paradoxales, ce texte conforte egalement l’europeanisation de la notion de constitution, pilier conceptuel de l’Etat nation. Cette double lecture illustre plus generalement le double phenomene juridique d’europeanisation et de constitutionnalisation dont le droit national des Etats membres, et le droit francais en particulier, font l’objet.

Nous entendons par ces expressions, l’irrigation et l’impregnation des regles juridiques nationales par des normes constitutionnelles d’un cote, et europeennes de l’autre. L’intensite et la portee de ces phenomenes reposent sur la primaute dont peuvent se prevaloir les regles constitutionnelles et europeennes sur les autres regles du corpus juridique national. Elles s’expliquent egalement par l’inflation des regles constitutionnelles et europeennes. Si la constitutionnalisation du droit francais est plus recente que son europeanisation, l’analogie des deux processus n’est pas sans interet.

D’autant que les mutations du droit national imputables au droit communautaire ne suffisent pas a expliquer l’evolution generale du droit francais. Les logiques nationales et communautaires sont-elles de nature conflictuelle ? Nous pensons plutot qu’une dynamique de complementarite tend a s’affirmer

Désolé, mais les essais complets ne sont disponibles que pour les utilisateurs enregistrés

Choisissez un plan d'adhésion
entre la « constitutionnalisation » et l’« europeanisation » du droit national, au point de mettre en valeur une certaine convergence, voire une unite de perspective. Cette question avait d’une certaine facon deja ete soulevee par le professeur Favoreu : « il y a (…) une prise de onscience de plus en plus nette du [mouvement de constitutionnalisation], ne serait-ce que sous l’influence d’un phenomene complementaire qui est la communautarisation et de maniere plus large l’europeanisation du droit. Mais la se pose une nouvelle question : la constitutionnalisation du droit pourra-t-elle s’imposer face a un processus de communautarisation qui a commence plus tot en France ? »i. Quant au professeur Flauss, il estime que : « La prise en compte de l’impact du droit europeen serait sans doute encore plus importante, s’il n’y avait a l’occasion collision entre les phenomenes d’europeanisation et de onstitutionnalisation du droit administratif »ii. Bien que se limitant essentiellement au droit communautaire et a l’exemple du droit national francais, un tel sujet, par sa generalite, nous contraint a presenter une etude qui ne vise nullement l’exhaustivite, mais qui peut s’appuyer sur la richesse des travaux fournis par la doctrine. Notre pretention etant d’esquisser les rapports entre ces deux phenomenes et les caracteres du droit national de l’Etat. Partant de cette problematique, on est conduit a montrer que la constitutionnalisation et l’europeanisation du droit national sont des sources ’irrigation du droit national se traduisant par un renforcement de l’Etat de droit, d’une part ; et des sources d’unification du droit interrogeant l’equation Etat nation/droit national, d’autre part. I – De l’irrigation du droit national au renforcement de l’Etat de droit D’un cote, le phenomene de « constitutionnalisation du droit »iii revet toute sa pleine signification en droit positif, de l’autre, le droit communautaire a fait flores dans les ordres juridiques des Etats membres, de maniere « d’abord subreptice, puis de plus en plus averee »iv. Cette irrigation du droit national par les normes constitutionnelles et europeennes ’est manifestee dans les differentes branches du droit et s’accompagne d’un renforcement normatif et donc d’un saut qualitatif de l’« Etat de droit » au niveau national et europeen. A – LA CONSTITUTIONNALISATION/EUROPEANISATION DES BRANCHES DU DROIT Certes, le degre d’intensite de ces deux phenomenes varie selon les branches du droit : la constitutionnalisation et l’europeanisation semblent davantage marquer le droit public que le droit privev, meme si cette summa divisio du droit francais parait elle-meme de moins en moins pertinente sous leurs effets conjugues, comme l’illustrent le droit de la concurrence et e droit public economique. Quoi qu’il en soit, les branches du droit ont dorenavant une dimension constitutionnelle et europeenne. 1. La constitutionnalisation des branches du droit En France, le processus de constitutionnalisation du droit s’est manifeste par l’introduction du controle de constitutionnalite des lois et le developpement de la justice constitutionnelle lesquels se sont traduits par la « juridicisation » (expression chere au professeur Favoreu) de la norme constitutionnelle. Une norme beneficiant de la primaute absolue dans l’ordre juridique national et qui s’est demultipliee – sous la forme de principes, roits et libertes, etc. – au fil de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, les « normes constitutionnelles n’ont ete veritablement en mesure d’irriguer les differentes branches du droit que lorsqu’ont ete mis en exploration les gisements de regles susceptibles d’etre appliquees aux individus ou invoquees par eux »vi. Si le fait declencheur de ce processus de constitutionnalisation reside pour l’essentiel dans la fameuse decision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le developpement de ce mouvement doit beaucoup a la revision constitutionnelle du 21 octobre 1974, relative a l’elargissement du droit de aisine du Conseil constitutionnel a l’endroit des parlementaires, et plus particulierement a l’opposition parlementaire. En effet, grace a cette reforme, les lois les plus importantes sont, de facto, systematiquement deferees au Conseil constitutionnel, qui intervient desormais « dans la plupart des secteurs du droit »vii. Le phenomene est somme toute logique : « Le juge constitutionnel, en etant saisi de lois portant indifferemment sur toutes ces matieres, est necessairement conduit a definir, expliciter et interpreter les principes constitutionnels ondateurs de ces disciplines par des decisions qui ont, a l’egard de tous les pouvoirs publics, autorite de la chose jugee »viii, conformement a l’art. 62 de la Constitution. Sous l’egide du Conseil constitutionnel, la Constitution tend ainsi a « colorer » progressivement l’ensemble des branches du droit : celles-ci, selon le professeur Favoreu, ont desormais « des bases constitutionnelles », et tendent a « se transformer sous l’effet des normes constitutionnelles »ix. Par ailleurs, les techniques de controle du Conseil constitutionnel ne sont pas sans lien avec ce phenomene de constitutionnalisation du droit.

Ainsi, les lois qui ont fait l’objet de la technique de la conformite sous reserve par le Conseil constitutionnel vehiculent et mettent en ?uvre de plus en plus les normes constitutionnelles, les propageant dans l’ensemble du droit. De meme, les techniques d’interpretation de la CJCE participent egalement a l’europeanisation du droit. 2. L’europeanisation des branches du droit L’objectif de la realisation du marche interieur et l’accroissement des transferts de competence ont confronte le droit des Etats membres a la montee en puissance de la production normative de la Communaute europeenne.

De plus, la norme communautaire s’est vue affectee par la jurisprudence de la Cour de justice d’une « incontournable emprise sur le droit national »x, avec l’affirmation des deux principes d’effet direct et de primaute. Sur ce point, la Cour de Luxembourg est « un aiguillon actif, dont la jurisprudence influe de plus en plus sur les debats juridiques nationaux »xi. Deja en 1974, Lord Denning, l’un des plus remarquables magistrats britanniques de l’apres-guerre, presentait le droit communautaire comme « une maree montante qui s’engouffre dans les estuaires et remonte les rivieres »xii. Il est vrai qu’il n’est plus guere de omaines importants du droit prive, public ou encore du droit penal qui ne soient soumis au processus d’europeanisation. Celui-ci est lie a l’essence meme de la construction europeenne, qui repose sur « l’integration du droit (…), le droit public, mais egalement pour le droit prive »xiii. Des lors, on ne devrait pas etre surpris par l’emergence d’un droit constitutionnel europeenxiv, d’un droit administratif europeenxv ou encore d’un droit prive europeenxvi, qui s’opere parallelement a l’impregnation des droits nationaux et a leur transformation sous l’influence des normes europeennes et plus particulierement communautaires.

Des 1968, Yves Prats remarquait que la « penetration du droit communautaire dans la vie de l’administration affecte de nombreuses branches particulieres de notre droit public »xvii. Pour le droit administratifxviii, c’est selon un phenomene d’« action-retroaction » que le droit administratif francaisxix a fortement impregne le droit communautaire, avant que les divers piliers du droit administratif francais soient a leur tour influences et impregnesxx. L’emprise du droit communautaire sur le droit administratif francais, selon le professeur Chapus, « parait ne pas devoir connaitre de limites ou de limites certaines »xxi.

S’il ne dispose pas de competence generale en matiere de droit prive, le droit de l’Union europeenne participe neanmoins a son europeanisationxxii. Au-dela de certaines dispositions pertinentes au c? ur des traites communautaires, des directives ont ete adoptees dans presque tous les domaines du droit prive : droit du travail, droit international prive, procedure civile, droit international prive. Cette realite communautaire exerce une influence certaine sur le developpement des droits prives nationaux. L’europeanisation croissante du droit « transforme le droit prive de tous les Etats europeens (…) aussi bien en droit des ontrats qu’en droit de la responsabilite civile ou en droit des personnes et de la propriete »xxiii. Notons que l’europeanisation du droit national ne s’opere pas forcement sur le mode de l’imperatif, preferant parfois la voie de l’indicatif. L’« effet de contagion »xxiv ou de « contamination » illustre cette europeanisation indirecte du droit national. En effet, « au-dela de ce qui s’impose comme le droit communautaire en vigueur ou comme son interpretation autorisee, le legislateur, les juges nationaux peuvent trouver matiere a construire, a partir du ‘donne’ communautaire, une politique legislative ou jurisprudentielle »xxv.

L’europeanisation et dans une certaine mesure la constitutionnalisation du droit conduisent le droit francais a se moderniser, du moins a s’adapter aux nouvelles realites economiques et commerciales qui decoulent notamment du marche commun fonde sur les libertes de circulation et de concurrence. Cette liberalisation du droit n’emprunte pas uniquement la voie des libertes economiques : elle revet une signification plus generale pour les droits et les libertes des individus s’inscrivant dans le cadre de l’Etat de droit. B – LA CONSTITUTIONNALISATION/EUROPEANISATION DES DROITS ET LIBERTES :

UN SAUT QUALITATIF POUR L’« ETAT DE DROIT » A l’instar du droit constitutionnel « substantiel » qui s’est developpe sous l’egide du Conseil constitutionnel, le « droit communautaire apparait comme une puissance diffuseur de progres et d’avancees vers une meilleure protection des droits et libertes individuels »xxvi. Ce double mouvement se traduit par l’affirmation parallele d’un Etat de droit constitutionnel et d’un Etat de droit europeen qui traduisent un saut qualitatif – ou normatif – dans la protection des droits et libertes. 1. La constitutionnalisation des droits et libertes : l’« Etat de droit constitutionnel »

A l’inverse d’autres constitutions recentes qui enoncent formellement les droits fondamentaux de la personne, la Constitution francaise de 1958 se contente – a l’exception de quelques dispositions disseminees dans le corps du texte constitutionnel – de proclamer dans son preambule son attachement aux droits de l’homme « tels qu’ils ont ete definis par la Declaration de 1789, confirmee et completee par le preambule de la Constitution de 1946 ». En ouvrant les portes du bloc de constitutionnalite a ces textes contenus dans le preambule de la Constitution de 1958, la grande decision du 16 juillet 1971 du Conseil constitutionnelxxvii a u meme coup fraye la voie a une constitutionnalisation continue des droits et libertes. L’hypothese d’une loi liberticide dans l’ordre juridique national s’eloigne inexorablement. Au fil de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, une veritable charte des droits et libertes a pris corps. Elle touche aussi bien les droits et libertes dits classiques que les droits et libertes economiques et sociaux. Ce mouvement conforte l’idee de constitution sociale chere au doyen Hauriou, et inscrit le droit national dans le cadre d’un « Etat de droit constitutionnel »xxviii. L’outil juridique apparait desormais au c? r de l’intervention du pouvoir politique a l’horizon de l’Etat de droit. Il est structure par la reference aux droits de l’homme, compris comme le socle ultime de l’organisation juridique puisqu’il se trouve au sommet de la hierarchie des normes. En outre, le contenu substantiel de l’Etat de droit constitutionnel est une source d’inspiration pour l’Union europeenne. En effet, on trouve dans les Etats membres un ensemble de droits et libertes sur lequel s’etablit un consensus et qui sont a peu pres identiques ; ce fond commun est repris dans les principes generaux du droit releves par la

Cour de justice et consacres au niveau des traites communautaires. 2. L’europeanisation des droits et libertes : l’Etat de droit europeen Les traites communautaires ne comportaient pas de dispositions relatives a la protection des droits fondamentaux. D’abord consideree comme une question accessoire, elle a fait l’objet d’une prise de conscience progressive par les institutions de l’Union europeenne. Tout d’abord, la CJCE a ete amenee a batir progressivement une jurisprudence relative aux droits de l’homme, en puisant notamment dans les sources nationales. Dans l’arret Nold, a Cour affirme ainsi que « les droits fondamentaux font partie des principes generaux du droit dont [la Cour ] assure le respect ; en assurant la sauvegarde de ces droits, elle est tenue de s’inspirer des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres de maniere que ne sauraient etre dans la Communaute des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus par les Constitutions de ces Etats »xxix. Des lors, « l’ordre juridique communautaire s’impose a celui de chacun des Etats membres, (…) insidieusement, puisque construit a partir des blocs de constitutionnalite nationaux »xxx, et inspire pour partie du orpus constitutionnel national. Cette technique permet dans le meme temps d’eviter que l’appreciation soit exclusivement definie sur la base des normes nationales de reference : « Il y a ici une sorte de “dualisme inverse ” qui permet d’operer vers le haut la transformation des normes de proclamation des droits et libertes fondamentaux pour en faire des categories normatives communautaires a part entiere et appliquees comme telles »xxxi. Mais les exigences d’un Etat de droit europeen – ainsi que celles posees par les jurisprudences constitutionnelles allemande et italienne – incitaient a ce que cette construction urisprudentielle soit consacree au niveau des traites communautaires. Cette prise de conscience s’est traduite par l’inscription expresse d’une clause du respect des droits de l’homme a l’art. F § 2 (devenu art. 6) du traite de Maastricht. Cette evolution permettait de dessiner les contours d’un modele europeen fonde a la fois sur l’attachement aux principes fondamentaux et aux droits sociaux, qui sera consacre enfin par la Charte des droits fondamentaux de l’Union europeenne, codification des droits fondamentaux en vigueur au niveau de l’Union. Enfin, le Preambule du traite etablissant une Constitution pour l’Europe fait explicitement eference aux « heritages culturels, religieux et humanistes de l’Europe, a partir desquels se sont developpees les valeurs universelles que constituent les droits inviolables et inalienables de la personne humaine, ainsi que la democratie, l’egalite, la liberte et l’Etat de droit ». Aussi, la Charte des droits fondamentaux de l’Union europeenne est inseree dans le corps du traite (Partie II) Le statut de droit primaire de la Charte contribuera ainsi a elever le rang des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique de l’Union, en le rendant moins dependant des exigences de cet ordre.

En effet, la constitutionnalisation de la Charte permet a l’ordre juridique de l’Union d’accomplir un bond qualitatif. En l’occurrence elle le fait en interiorisant les valeurs des droits fondamentaux consacres par les traditions constitutionnelles communes. Sur la base de ce double processus de constitutionnalisation et d’europeanisation des droits et libertes, un « “Etat de droit europeen” tend ainsi a se superposer aux “Etats de droits nationaux”, a travers un “bloc de supranationalite” constitue des droits fondamentaux directement applicables aux ressortissants des Etats membres »xxxii.

Aussi, ce bloc de droits fondamentaux revele une sorte de fonds commun qui depasse le simple cadre de l’Etat nation. Les phenomenes d’europeanisation et de constitutionnalisation sont plus generalement au c? ur du processus d’unification du droit et de la problematique de l’equation Etat nation/ droit national II – Des sources d’unification du droit ou le rapport Etat nation/droit national en question De fait, il « n’est pratiquement plus, a l’heure actuelle, un pays d’Europe qui ne soit imbrique, a divers niveaux et pour diverses matieres, au mouvement d’unification du droit »xxxiii.

Le droit constitutionnel, au niveau national, et le droit communautaire, au niveau europeen, participent activement et efficacement a ce processus. Si celui-ci amene a nous interroger sur la pertinence de l’equation Etat nation/droit national, il faut bien reconnaitre ici que les phenomenes de constitutionnalisation et d’europeanisation conduisent a des effets opposes : le premier tend a jouer un role de rempart a l’identite juridique nationale, face a l’erosion qu’il subit sous l’effet du second. A. CONSTITUTIONNALISATION ET EUROPEANISATION DU DROIT : DES PROCESSUS D’« UNIFICATION DU DROIT »

Le droit constitutionnel et le droit communautaire pretendent tous deux a la primaute en tant que corps de regles. Cette pretention tend a s’elargir au champ des savoirs. Sur ce point, l’un et l’autre sont marques par une demarche imperialiste dans le champ academique classique : de fait ils unifient le droit autour de leur propre discipline, le premier au niveau national, en tant que droit commun des branches du droit, le second au niveau europeen, a travers l’emergence d’un droit commun europeen. 1. Le droit constitutionnel : fondement d’une unification du droit national ?

La constitution est desormais un ensemble de regles aptes a fonder l’ordre juridique puisque les normes constitutionnelles « s’imposent de la meme maniere en droit prive comme en droit public et forment un tronc commun auquel se rattachent les diverses branches du droit prive et branches de droit public »xxxiv. Ainsi, sous l’effet de la constitutionnalisation du droit, une partie de la doctrine constitutionnaliste considere que « Le droit aura une seule armature ou charpente le soutenant tout entier »xxxv. Sous la Ve Republique, le droit constitutionnel, en tant que discipline, « s’est developpe, transforme et demultiplie »xxxvi au oint qu’il aspire, selon le professeur Favoreu, « a devenir un droit commun a tous les systemes qui se veulent democratiques »xxxvii. D’aucuns estiment que le droit constitutionnel est desormais « en situation de pretendre fonder l’ensemble des savoirs juridiques, public et prive »xxxviii. Cette pretention « a devenir droit commun, base du droit et ainsi patrimoine de tous »xxxix, « le droit-mere, le droit commun des droits »xl, s’explique non seulement par la primaute normative de la regle constitutionnelle mais surtout par le fait que dorenavant, le droit constitutionnel pose les fondements de legitimite des corps de regles des autres dis- iplines juridiques. Meme si cela est loin de se verifier dans l’enseignement dispense dans les universites ou les manuels juridiques, cette pretention est susceptible de « provoquer un brouillage et une revolution des decoupages academiques routinises »xli et d’instaurer une recomposition disciplinaire au profit du droit constitutionnel. Cependant, ce mouvement est susceptible de poser la question des « limites du droit constitutionnel »xlii. Surtout, la constitutionnalisation du droit n’est pas sans provoquer maintes craintes de la part de ceux qui redoutent « l’imperialisme du Conseil onstitutionnel »xliii et d’une partie de la doctrine constitutionnaliste. Faut-il rappeler la mise en garde du doyen Vedel contre l’extrapolation dont ferait l’objet le phenomene de constitutionnalisation du droit, lorsqu’« a partir de constatations exactes, on construi[t] un univers juridique sur le fondement d’un imperialisme ‘‘constitutionnaliste’’ dont la Constitution, son juge et ses commentateurs detiendraient toutes les cles et garderaient toutes les voies »xliv. Il devait resumer sa pensee en ces termes : « 1) le droit est plural. Il ne se ramene pas a la Constitution. Celle-ci n’est ni un Decalogue ni un axiomatique.

Ni Moise ni Euclide… 2) Le juge constitutionnel n’est ni une Muse, ni un chef d’orchestre, ni un generalissime. Il est un censeur, non un decideur »xlv. Ce processus d’unification du droit national autour du droit constitutionnel conduit notamment a alterer la distinction structurelle du droit francais, entre droit public et droit prive. De meme, le droit communautaire a developpe des disciplines – le droit de la concurrence par exemple – qui se trouvent au carrefour des preoccupations des publicistes et des privatistes. A ce sujet, outre le depassement de cette summa divisio, n’assiste-t-on pas a la ormation progressive d’un droit commun europeen? 2. De l’unification des droits nationaux a la formation d’un droit commun europeen ? L’Europe, apres « un siecle et demi de nationalisme politique et juridique, (…) s’apprete-t-elle a renouer avec l’une de ses grandes traditions juridiques, celle du droit commun (jus commune) ? »xlvi. Aujourd’hui, l’idee de droit commun europeen renvoie en particulier aux traditions communes et aux convergences contemporaines entre les ordres juridiques nationaux, sous l’effet en particulier de la legislation et de la jurisprudence communautaire.

Dans cette perspective, « l’harmonisation puis l’unification du droit pouvaient paraitre favorisees sur le plan civil et commercial par l’heritage commun des partenaires. Le droit romain a fourni cadres et concepts a leurs codes, leur donnant depuis huit siecles un incontestable air de parente »xlvii. Certes, a la difference de la notion de jus commune, le droit communautaire apparait essentiellement non comme un mode de pensee, mais comme un ensemble de regles positives. Or la demarche constitutionnelle suivie par la Convention a le merite d’offrir un texte qui peut postuler a la fois a la normativite, tout en roposant un contrat social europeen, porteur d’objectifs communs et de valeurs communes… L’elaboration d’une constitution europeenne s’inscrit elle-meme dans un processus d’unification du droit. La volonte de reorganiser les traites afin d’en rendre la presentation plus coherente et plus comprehensible pour le citoyen, a travers la presentation d’un texte fondamental clair et simple, a motive la demarche de la Convention. Ainsi, le projet de Constitution pour l’Europe se substitue aux traites communautaires en vigueur et supprime la structure en piliers heritee du Traite de Maastricht.

Son preambule fait reference a une culture et a des valeurs communes. Il ne faut certes pas minimiser la diversite des cultures juridiques nationalesxlviii. Celles-ci ne s’en sont pas moins rapprochees, au point de donner une l’image d’une certaine unite. Ce mouvement se deploie dans le sens des « idees directrices des Peres fondateurs qui voulaient partir d’une communaute passee, mais encore existant in nuce de la pensee juridique pour ranimer l’unite historique de la culture juridique »xlix. Or, de facto, les contours d’un espace juridique europeen, au sein duquel se formerait un jus commune, ommencent a se dessinerl. Ces structures de fond communes a la culture juridique europeenne sont vraisemblablement le signe majeur de la formation d’une communaute juridique supranationale. Toutefois, selon l’un des maitres du droit public francais, le « “droit commun europeen”, ce ne peut etre que l’ensemble des similitudes qui, deduites de l’analyse de ces droits, constitueraient, par dela les particularites propres a chaque Etat, leur patrimoine collectif, une sorte de Corpus regroupant les themes juridiques fondamentaux a partir desquels les droits nationaux broderaient leurs variations »li.

Une telle conception implique que ce « droit commun europeen » soit recherche « non dans l’unite d’un droit supranational, mais a travers la diversite des droits nationaux »lii. A cet egard, le president de la CJCE Rodriguez Iglesias, a utilise l’expression fort pertinente d’« europeanisation des systemes juridiques des pays membres ». L’europeanisation des systemes juridiques s’est muee en quete des racines europeennes communes au droit en vigueur dans les Etats membres. Il est deja arrive que, dans des cas importants, des lacunes sensibles dans le systeme juridique de la communaute aient ete comblees de cette maniere.

Neanmoins, l’harmonisation juridique reste, dans ses differents aspects, la caracteristique la plus significative de l’action communautaire. Par dela l’action normative du triangle institutionnel (Conseil- Parlement – Commission) la jurisprudence de la CJCE (et de la Cour europeenne des droits de l’Homme) a promu « la construction d’une Europe juridique sur la base d’une culture politique commune »liii. Elle a su notamment utiliser la categorie des principes generaux du droit comme instrument de presentation et de developpement des points communs qui sous-tendent la diversite des droits ationaux. Enfin, l’eclosion d’un nouveau droit commun europeen et son developpement ne peuvent se realiser sans la volonte convergente des acteurs institutionnels, des praticiensliv et de la doctrinelv, soit autant de « courroies de transmission » permettant la circulation des modeles normatifs et jurisprudentiels nationaux. Le processus d’europeanisation du droit tend a retablir une certaine homogeneite d’une culture juridique europeenne que la consecration du modele de l’Etat nation avait mise en peril. Or, l’integration europeenne conduit precisement a nous interroger sur la pertinence u modele de l’Etat nation et plus largement sur l’equation Etat nation/ droit national. B – LA PROBLEMATIQUE EQUATION « ETAT NATION/DROIT NATIONAL » Force est de reconnaitre que sous l’effet de l’europeanisation du droit, « la solidite de l’equation Etat nation/droit national qui determine (…) le perimetre national du droit »lvi est mise a mal. Pourtant, la « constitutionnalisation du droit national » semble se dresser comme une sorte de rempart face a cette entreprise de devalorisation de l’identite juridique nationale. 1. La constitutionnalisation du droit national : « gardienne » de l’identite uridique de l’Etat nation La constitution est « liee etroitement au concept d’Etat-nation »lvii et symbolise l’identite (juridique) nationale selon le constitutionnalisme liberal de la fin du XVIIIeme siecle : la constitution est l’acte fondateur – ou refondateur – de l’Etat. L’Etat est une personne morale et juridiquement, la constitution represente le statut de l’Etat qui determine les organes politiques, leurs competences et leurs rapports, c’est-a-dire la structure du pouvoir politique. Ce « droit constitutionnel institutionnel » – premier element du triptyque formant la definition ontemporaine du droit constitutionnel, telle que presentee par l’Ecole d’Aix – fixe l’identite politique de l’Etat a travers les regles fondamentales relatives a la forme de l’Etat, c’est-a-dire a sa structure territoriale, et situe le caractere « indivisible » de la souverainete de l’Etat. En fixant la population de l’Etat sur ce territoire, en signalant les criteres de son consentement au pouvoir ou de sa participation a la designation des gouvernants, elle consacre l’unite nationale. A la suite de Kelsen, la constitution est definitivement promue au sommet de la ierarchie des normes : elle etablit ainsi l’ordonnancement juridique national. Cette dimension theorique a profondement marque le droit constitutionnel en tant que discipline. La partie introductive des manuels ou ouvrages dedies a la matiere est souvent ponctuee par cette formule recurrente : le droit constitutionnel, droit de l’Etat, ou du moins, droit du pouvoir politique national. Ce lien Constitution/Etat acquiert une importance toute particuliere dans le contexte de la construction europeenne. Depuis que la constitution est devenue une norme juridique a part ntiere, l’identite juridique de l’Etat nation s’est vue valorisee : l’Etat nation est desormais un Etat de droit constitutionnel. De plus, en l’etat du droit positif francais, la norme constitutionnelle demeure inviolable, meme en cas de contrariete avec des normes europeennes. Des lors, la consolidation du droit national par les normes constitutionnelles est de nature a garantir son originalite et son identite face aux normes europeennes. En cela, la constitutionnalisation du droit peut servir de « rempart » a l’identite juridique nationale et plus largement a l’Etat nation.

En d’autres termes, la « constitutionnalisation des branches du droit preserve[rait] celles-ci de l’uniformisation communautaire »lviii. La constitution nationale permet donc encore de ne pas exagerer le mouvement d’europeanisation : « les droits nationaux subsistent »lix. Pis, « L’arbre europeen, meme plante en profondeur [par la force du droit communautaire], deperirait tres vite si ces racines se revelaient inadaptees au sol national »lx. En depit de cet avertissement de Philip Woodland, le processus de depassement du modele de l’Etat nation semble inexorable, du fait notamment, de l’europeanisation des roits nationaux. 2. L’europeanisation des droits nationaux : un processus de depassement du droit de l’Etat nation ? La constitutionnalisation de l’Union europeenne ne precipite ait-elle pas le depassement du modele etatique francais, sachant que l’« integration europeenne c’est, essentiellement, le depassement de l’Etat-nation »lxi, notamment du fait qu’elle met en cause la centralite de l’Etat nation comme cadre de l’espace juridique. Le preambule du projet de Constitution pour l’Europe enonce bien cette volonte de depassement du modele de l’Etat ation : « (…) les peuples de l’Europe, tout en restant fiers de leur identite et de leur histoire nationale, sont resolus a depasser leurs anciennes divisions, et unis d’une maniere sans cesse plus etroite, a forger leur destin commun ». L’europeanisation du droit est elle-meme un facteur d’erosion de la specificite du droit national, en particulier, et de la culture juridique nationale, en general. En outre, la penetration du droit communautaire dans le corpus juridique national, et plus encore, au sein des piliers notionnels des droits nationaux, peut etre percue comme une « menace identitaire »lxii.

La realisation du marche unique et le rapprochement des cultures europeennes renforcent aujourd’hui le besoin d’integration juridique, en meme temps qu’« ils font perdre aux droits nationaux une partie de leur raison d’etre et de leur legitimite »lxiii. Cette evolution s’explique d’autant mieux qu’au sein du droit national, certaines branches du droit – du droit constitutionnel au droit penal, en passant par le droit administratif – sont traditionnellement liees a l’exercice de la souverainete nationale. Par exemple, si le droit administratif « prend aujourd’hui une dimension europeenne »lxiv, celle-ci est, selon le rofesseur Chapus, « susceptible d’emporter, tout particulierement, la denationalisation du droit administratif »lxv. Son europeanisation a ceci de symbolique qu’il s’agit d’une discipline juridique situe au c? ur des missions, de l’organisation du fonctionnement de l’Etat et qu’il apparaissait « comme un droit strictement franco-francais, pratiquant un gallicisme juridique de bon aloi »lxvi. Enfin, on note une evidente correlation entre « d’une part, le recul de l’idee de l’Etat nation, (…) et d’autre part, l’essor des euro-systemes »lxvii. L’horizon d’un depassement de ’Etat nation pose indubitablement la « question de l’Etat europeen »lxviii. Precisement, l’elaboration d’une Constitution europeenne parallelement a l’emergence d’un droit commun europeen, n’annonce-t-elle pas les premices de cet Etat europeen fonde sur un patrimoine constitutionnel commun aux Etats membres ? Conclusions Pour conclure, il convient d’observer les repercussions de ce double phenomene d’europeanisation et de constitutionnalisation du droit positif, sur le droit tel qu’il est enseigne et pratique. Bien que la realite juridique du XXIe siecle s’inscrive plus que jamais dans le rocessus d’europeanisation, et malgre la consolidation de l’enseignement du droit communautaire et europeen, l’enseignement universitaire dispense dans les Etats membres donne encore l’impression que « les Etats ont chacun leur propre droit » et « ignore[nt] le plus souvent la proximite qui les lie »lxix. En revanche, on assiste a la multiplication d’enseignements de droit constitutionnel specialises, particulierement en matiere de conten- tieux constitutionnel ou des droits fondamentaux, au point que des manuels se multiplient sur ces sujets. Dans l’univers des praticiens, c’est plutot le constat inverse qui tend a s’imposer.

La question consistant a « se demander, dans tout proces, si les aspects constitutionnels ne doivent [pas] etre evoques »lxx ne fait pas encore partie des reflexes de cette categorie de juristes. En revanche, ces derniers sont de mieux en mieux sensibilises a la « chose europeenne », du fait de son impact sur leur branche d’activite, mais aussi grace aux epreuves de droit communautaire/europeen prevues dans le cadre des examens ou concours d’entree a l’Ecole de la magistrature, a l’Ecole francaise du barreau, a l’Ecole nationale d’administration, aux Instituts regionaux d’administration etc. Quoi qu’il en soit, cet apercu onfirme qu’il ne suffit pas que le droit positif evolue, pour que son enseignement et sa pratique l’imitent. i FAVOREU, Louis, « La constitutionnalisation du droit », in Melanges en l’honneur de Roland Drago, L’unite du droit, Paris, Economica, 1996, p. 42. Voir plus recemment, MOLFESSIS Nicolas, (Etudes reunies par), « Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 16, 2004, pp. 98-139. ii FLAUSS, Jean-Francois, « L’influence du droit communautaire sur le droit administratif francais », L. P. A. P, 9 janvier 1995, n° 4, p. 4. ii Voir FAVOREU, Louis, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », R. F. D. C. , n° 1, 1990, pp. 71-89 ; « La constitutionnalisation du droit », in Melanges en hommage a Roland Drago, L’unite du droit, Paris, Economica, 1996, pp. 25-42 ; MATHIEU, Bertrand et VERPEAUX, Michel (dir. ), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica, Actes de l’atelier du IIIe Congres de l’A. F. D. C. , Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1999. iv DUTHEIL DE LA ROCHERE, n. 3, p. 595. v Voir notamment LEGEAIS, Roger, « L’influence de la Constitution sur le droit prive », R. I.

D. C. , 1982, p. 253. vi FAVOREU, « La Constitutionnalisation du droit », in Melanges en l’honneur de R. Drago, op. cit. , p. 28. vii MOLFESSIS, Nicolas, « L’irrigation du droit par les decisions du droit constitutionnel », Pouvoirs, n° 105, 2003, p. 89. viii ROUSSEAU, Dominique, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Republique », R. D. P. , n° 5/6, 1998, p. 1788. ix FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », prec. , p. 86. x DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, « Les fondements internationaux et europeens du droit public moderne et leur formation »,

R. T. D. E. , 1998, p. 595. xi SUPIOT, Alain « Europe sociale : formation des juristes et ius commune », in DE WITTE, Bruno et FORDER, Caroline (dir. ), Le droit commun de l’Europe et l’avenir de l’enseignement juridique, 1992, p. 465. xii Cite par MARCOU, Gerard, « Introduction », MARCOU, Gerard (dir. ), Les mutations du droit de l’administration en Europe, pluralisme et convergences, (dir. ), Paris, l’Harmattan, 1995, p. 11. xiii WERRO, Franz, « La denationalisation du droit prive dans l’Union europeenne », in F. WERRO (dir. ), L’europeanisation du droit prive. Vers un code civil europeen ? , Editionsop. cit. p. 3. xiv GERKRATH, Jorg, L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Bruxelles , Editions de l’Universite de Bruxellesl’universite de Bruxelles, 1997 ; SNYDER, Francis, « General Course on Constitutionnal Law of the European Union », Collected Courses of of the Academy of European Law, Dordrecht : Kluwer Law International, Academy of European Law (European University Institute, Florence, Italy),1998, Vol. VI, livre 1, pp. 41-155. xv Voir en particulier, AUBY, Jean-Bernard « Le droit administratif europeen : entre l’observation et l’hypothese », A. J. D. A. , n° special, 20 juin 1996, p. 189 et s. Schwarze, Jurgen, Droit administratif europeen, vol. I et II, Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 83. xvi WERRO, « La denationalisation du droit prive dans l’Union europeenne », op. cit. 7, p. 4. xvii PRATS, Yves, « Incidences des dispositions du traite instituant la Communaute Economique europeenne sur le droit administratif francais », R. T. D. E. , n° 1, janv. -mars 1968, p. 48. xviii En ce qui concerne « l’europeanisation du droit constitutionnel national », le lecteur se reportera avantageusement a la contribution de M. Placide M. MABAKA.. xix Voir en ce sens, CONSEIL D’ETAT, Droit francais et droit communautaire, E. D. C. E.

EtudesEtat, n° 33, 1981/1982, p. 360 ; voir egalement, Schwarze, vol. I, Bruylant, Bruxelles, 19949, p. 83 et s. xx Sur l’ensemble de ces branches du droit administratif general, voir en particulier le numero special de la revue A. J. D. A. , du 20 juin 1996. xxi CHAPUS, Rene, « L’administration et son juge. Ce qui change », Etudes et documents du Conseil d’Etat, 1992, La documentation francaise, Paris, p. 275. xxii Voir notamment, PUTMAN, Emmanuel, « L’incidence du droit communautaire en droit prive francais », Revue de la Recherche juridique – Droit prospectif, n°2, 1997, pp. 434-449. xxiii WERRO, Franz, « Avant-propos », in Werro (dir. Werro, Franz (dir. ), L’europeanisation du droit prive. Vers un code civil europeen ? , 7Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1998, p. 6. xxiv BONICHOT, Jean-Claude, « Le droit communautaire et le droit administratif francais », A. J. D. A. , n° special, 20 juin 1996, p. 19. xxv PUTMAN, Emmanuel, « L’incidence du droit communautaire en droit prive francais », Revue de la Recherche juridique – Droit prospectif, n° 2, 1997, p. 439. xxvi GALMOT, Yves, « Evolutions recentes du droit administratif francais sous l’influence du droit communautaire », E. D. C. E. EtudesEtat, La Documentation Francaise, Paris,1992, p. 305 et s. xvii ROUSSEAU, Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 1995, p. 58. xxviii Voir EMERI Claude et BIDEGARAY Christian, La Constitution en France de 1789 a nos jours. Etudes de droit politique et constitutionnel, Armand Colin, 1997, p. 174 et s. xxix CJCE 14 mai 1974, Nold, Rec.. , 1974, 491. xxx EMERI Claude et Christian Bidegaray, La Constitution en France de 1789 a nos jours. Etudes de droit politique et constitutionnel, op. cit. ,s« a p. 174. xxxi FAVOREU, Louis (et autres), Droit des libertes fondamentales, Dalloz, 2002, Paris, p. 436. xxxii CHEVALLIER, Jacques, L’Etat de droit, Montchrestien, 2e ed. 1994, p. 114. xxxiii LIMPENS, J. , « Les facteurs propices a l’eclosion et au developpement d’un droit commun europeen », in CAPPELLETTI, Mauro (dir. ), Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Sijthoff et Bruylant, 1978, p. 78. xxxiv FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », R. F. D. C. , n° 1, 1990, p. 88. xxxv Favoreu, Louis, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », prec. , p. 88. 0780 et s. xxxvii FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », prec. p. 89 ; G. MALINVERNIGiorgio,, « Propos introductifs », in J. -F. FLAUSS (ed. ), L’enseignement du droit constitutionnel, Actes de la table ronde internationale de Lausanne 19-20 juin 1998, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 8. xxxviii ROUSSEAU, Dominique, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Republique », prec. , p. 1787. xxxix MOLFESSIS, Nicolas, « L’irrigation du droit par les decisions du Conseil constitutionnel », Pouvoirs, n° 105, 2003, p. 99. xl ROUSSEAU, Dominique, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Republique », prec. , p. 1788. xli

ROUSSEAU, Dominique, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve Republique », prec. , p. 1780 et s. xlii Voir en particulier BOULOUIS, Jean, « Les limites du droit constitutionnel », R. I. D. C. , n° 2, 1986, p. 601 et s. xliii MOLFESSIS, 41Nicolas, « L’irrigation du droit par les decisions du Conseil constitutionnel », prec. , p. 100. xliv VEDEL, Georges, « Propos d’ouverture », in A. F. D. C. ,MATHIEU et VERPEAUX, cites n. 9op, cit. , p. 13. xlv VEDEL, 6Georges, « Propos d’ouverture », in A. F. D. C. , La constitutionnalisation des branches du droit, op, cit. , p. 18. xlvi

OPPETIT, Bruno, « Droit commun et droit europeen », in Melanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, L’internationalisation du droit, Dalloz, 1999, p. 311. Voir egalement, CAPPELLETTI, 5Mauro (dir. ), Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Sijthoff et Bruylant, 1978 ; BRUNO. DE WITTE et C. FORDERs (dir. ), Le droit commun de l’Europe et l’avenir de l’enseignement juridique, Kluwer, 1992. xlvii PRATS, 1Yves, « Incidences des dispositions du traite instituant la Communaute Economique Europeenne sur le droit administrative francais », R. T. D. E. , n° 1, janv. -mars 1968, p. 19. xlviii A ce sujet, voir notamment P.

LEGRAND, « The Impossibility of ‘Legal Transplants’ », Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1997, p. 111 et s. xlix BASEDOW, Jurgen, « Un droit commun des contrats pour le marche commun », R. I. D. C. , n°1, 1998, p. 8. l Voir en particulier DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, « Les fondements internationaux et europeens du droit public moderne et leur formation », R. T. D. E. , 1998, p. 615 et s. li RIVERO, Jean, « Vers un droit commun europeen : nouvelles perspectives en droit administratif », CAPPELLETTI5, Mauro (dir. ), Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Bruylant, Sijthoff, 1978, p. 89. liii OPPETIT, Bruno, « Droit commun et droit europeen », in Melanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, L’internationalisation du droit, Dalloz, 1999, p. 311. Voir. , F. OST, « La jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l’homme : amorce d’un nouveau Jus commune ? in De Witte, Forder, cites n. 4 p. 683 et s. liv LIMPENS, J. , « Les facteurs propices a l’eclosion et au developpement d’un droit commun europeen », in CAPPELLETTI, 5Mauro (dir. ), Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, op. cit. , p. 77. lv R. SACCO, « Droit commun de l’Europe, et composantes du droit », in CAPPELLETTI, 5Mauro (dir. , Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Bruylant, Sijthoff, 1978, p. 95 et s. lvi DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, « Les fondements internationaux et europeens du droit public moderne et leur formation », R. T. D. E. , 1998, p. 593. lvii SEURIN, Jean-Louis, « Presentation », in Le constitutionnalisme aujourd’hui, Paris : Economica, 1984op. cit. , p. 9. lviii FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », prec. , p. 88 lix DUTHEIL DE LA ROCHERE, Jacqueline, « Les fondements internationaux et europeens du droit public moderne et leur formation », R. T. D. E. , 1998, p. 96. lx WOODLAND, Philip, « La societe europeenne, la derniere ligne droite ? », RMCUE, 1991, n° 352, p. 14. lxi MERTENS DE WILMARS, J. , « Preface », in Andre-Jean Arnaud, Pour une pensee juridique europeenne, P. U. F. , coll. Les voies du droit, 1991, p. 17. lxi FLAUSS, Jean-Francois, « L’influence du droit communautaire sur le droit administratif francais », Les Petites Affiches, 16 janvier 1995, n° 7, p. 16. lxiv WERRO, cite n. 27, p. 5. lxiv SCHWARZE, Jurgen, « Convergences et divergences des droits administratifs de l’Union europeenne », in Actualite juridique, droit administratif, n° special, 20 juin 1996. p. 145. lxv CHAPUS, Rene, « L’administration et son juge. Ce qui change », cite n. 25. lxvi FLAUSS, Jean-Francois, « L’influence du droit communautaire sur le droit administratif francais », L. P. A. , 9 janvier 1995, n°4, p. 16. lxvii GRIDEL, Jean-Paul, « Declin des specificites francaises et retour eventuel retour d’un droit commun europeen », Dalloz, Chron.. , p. 139. lxviii FERRY, Jean-Marc, La question de l’Etat europeen, NRF, Essais, Gallimard, 2000. lxix WERRO, cite n. 17, p. 3. 74 FAVOREU, « La Constitutionnalisation du droit », in Melanges en l’honneur de R. Drago, op. cit. , p. 35.