Droits et obligations des fonctionnaires

Droits et obligations des fonctionnaires

MILAN LAP Wilfried LES DROITS ET LES OBLIGATIONS DES FONCTIONNAIRES Il existe un statut general de la fonction publique compose de quatre lois dont la loi du 13 juillet 1983 portant sur les droits et les obligations des fonctionnaires qui s’applique a l’ensemble de la fonction publique civile (fonction publique de l’Etat, fonction publique territoriale, fonction publique hospitaliere).

Les fonctionnaires sont, au sens du droit administratif (au sens de l’article 2 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique de l’Etat), les personnes qui ont ete nommees dans un emploi permanent et titularisees dans un grade de la hierarchie de l’administration centrale de l’Etat, des services deconcentres en dependant ou des etablissements publics de l’Etat. La definition du fonctionnaire ne peut etre que relative car une personne est fonctionnaire que par rapport a un texte, au sens de.

La definition du fonctionnaire proposee par le statut general de la fonction publique n’est pas celle retenue par le code penal, par le code des juridictions financieres…. Cette meme definition n’est pas celle retenue par le droit europeen et par le droit communautaire qui preferent retenir le terme d’agent public. Comme l’indique l’intitule de la loi du

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13 juillet 1983, les fonctionnaires ont des droits mais aussi des obligations. LES DROITS DES FONCTIONNAIRES LES DROITS COLLECTIFS DES FONCTIONNAIRES Le droit francais de la fonction publique oscille a l’egard des fonctionnaires entre deux tendances : les fonctionnaires sont consideres comme des citoyens ordinaires et beneficient a ce titre de droits et de libertes fondamentales. -ces droits et ces libertes ne leur sont pas toujours applicables comme ils le seraient a des citoyens ordinaires et donnent lieu a des regimes derogatoires specifiques. La jurisprudence a plutot tendance a considerer les fonctionnaires comme des citoyens speciaux (ce qui rejoint la these de monsieur Hauriou). Depuis plus de vingt ans, elle a precise le cadre juridique des droits et des libertes des fonctionnaires exprimes par le statut de 1983.

I/Les libertes de reunion et d’association. A/Le droit de reunion. Il n’existe pas de reglementation specifique relative au droit de reunion des fonctionnaires. Les fonctionnaires sont donc soumis a la loi du 30 juin 1881 relative a la liberte de reunion comme tous les citoyens. Neanmoins, l’exercice du droit de reunion est limite par les specificites du droit de la fonction publique. Il faut distinguer selon si les reunions ont lieu dans le cadre du service ou si elles ont lieu en dehors du service. Les Reunions tenues pendant le service. Les reunions doivent etre autorisees et elles ne doivent pas troubler le fonctionnement normal du service. C’est a l’administration qu’il appartient de decider si cette reunion est compatible avec les besoins du service. Il y a peu de contentieux en la matiere (CE 1963  « Perreur »). -Les reunions en dehors du service. Ces reunions ne necessitent aucun regime d’autorisation prealable. B/La liberte d’association. L’origine des associations de fonctionnaires est ancienne (III eme Republique).

Ces associations ont pendant longtemps servi de camouflages aux syndicats de fonctionnaires qui ont ete interdits jusqu’en 1946. Aujourd’hui, les fonctionnaires beneficient pleinement de la loi de 1901 et ces associations peuvent etre constituees pour la defense des interets professionnels des agents ou bien a des fins amicales ou specifiques. Ces associations peuvent agir en justice pour defendre les interets de leurs membres. L adhesion d’un fonctionnaire a une association n’empeche pas son adhesion a un syndicat. II/Les libertes d’opinion et d’expression. A/La liberte d’opinion.

La liberte d’opinion des fonctionnaires, garantie par l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983, est identique a celle de tous les autres citoyens et beneficie de la meme protection constitutionnelle (protection par l’article 10 de la declaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789). Les fonctionnaires peuvent donc avoir les opinions politiques et religieuses qu’ils veulent sans crainte de subir aucune contrainte (liberte de pensee politique et liberte de conscience). La carriere des fonctionnaires ne peut pas etre penalisee du fait de l’exercice de mandats electifs et de rises de position dans l’exercice de ces mandats. Il n’est pas interdit de revoquer un fonctionnaire dont les opinions politiques ou syndicales sont notoirement connues des lors que cette decision n’a pas ete influencee par des motifs politiques (CE 1962 « sieur Frischmann »). Selon l’article 18 de la loi du 13 juillet 1983, il est interdit de faire mention des opinions politiques, religieuses…dans le dossier du fonctionnaire. Il est interdit a l administration de tenir compte des opinions de l’agent pour lui refuser ou lui accorder un avancement (CE 1963 « Durrieux »).

B/La liberte d’expression. La liberte d’expression des fonctionnaires n’est pas sans limite. Elle n’a aucune commune mesure avec celle des citoyens. Les fonctionnaires sont astreints aux obligations de neutralite et de reserve qui sont autant de limites a leur liberte d’expression (ces elements seront etudies dans la partie consacree a la deontologie des fonctionnaires). III/Le dialogue social et le droit syndical. A/La liberte syndicale. -La liberte de creation des organisations syndicales.

Jusqu’en 1946, les fonctionnaires ne disposaient pas de la liberte syndicale et ne pouvaient recourir qu’a des associations professionnelles autorisees par la loi de 1901. Le preambule de la constitution de 1946, auquel renvoie celui de la constitution de 1958, est venu donner un fondement constitutionnel a cette liberte syndicale affirmee dans la loi du 19 octobre 1946. Les fonctionnaires beneficient depuis 1946 de la liberte syndicale en vertu de l’article 8 de la loi du 13 juillet 1983 qui leur donne le droit de creer des organisations syndicales et celui d’adherer a des organisations existantes.

Il est interdit de soumettre la creation de syndicats a un regime d’autorisation prealable mais seulement a celui d’une declaration prealable (conseil constitutionnel 1971 « liberte d’association »). L’autorite administrative doit etre informee en cas de creation de syndicat ou d’une section de syndicat et les statuts et la liste des responsables de l’organisme syndical doivent lui etre communiques. Il est interdit de revendiquer la qualite de syndicat pour une organisation liee a un parti politique (CCASS 1998 « front national police » a l’egard d’une organisation de policiers liee a un parti d’extreme droite). -Les prerogatives syndicales.

L’article 8 de la loi de 1983 dispose que les organisations syndicales « peuvent se pourvoir devant les juridictions competentes contre les actes reglementaires concernant le statut du personnel et contre les decisions individuelles portant atteinte aux interets collectifs des fonctionnaires ». Exemple : Un syndicat ne peut pas directement agir contre une sanction disciplinaire infligee a un fonctionnaire adherent car c’est une decision individuelle qui ne porte pas atteinte aux interets collectifs. Le droit des syndicats d’agir en justice a donc une valeur legislative tandis que la liberte syndicale est garantie par la constitution.

Mais il est legitime que le legislateur ait permis aux organisations syndicales d’introduire des actions en justice. Le droit communautaire fait de meme puisque la cour de justice des communautes europeennes a juge que la liberte syndicale « implique non seulement le droit pour les fonctionnaires et les agents de constituer librement des associations de leur choix mais encore celui, pour ces associations, de se livrer a toute activite licite dans la defense des interets professionnels de leurs membres, notamment aux moyens d’action en justice » (CJCE 1994 « syndicat general du personnel des organismes europeens contre commission »).

A cote de ces grands principes, les fonctionnaires syndiques beneficient de franchises syndicales qui sont des privileges accordes par les textes pour l’exercice concret de la liberte syndicale. Ainsi, les syndicats ont droit a des locaux situes dans l’enceinte de l’administration et a l’affichage dans des lieux non ouverts au public.

Ces fonctionnaires beneficient du droit de collecter des cotisations syndicales dans leurs locaux et ils peuvent beneficier d’autorisation speciale d’absence, pour participer a des reunions locales ou nationales, ou meme de decharge d’activite de service qui permet aux fonctionnaires investis d’un mandat syndical de ne pas remplir toutes ses obligations et ses heures de service. L’administration n’a pas a apprecier le bien fonde et l’utilisation des autorisations speciales d’absence et des decharges d’activite de service.

B/Le dialogue social. Les organisations syndicales remplissent une fonction de representation des fonctionnaires dans toutes les instances paritaires et les procedures de consultation. Le fonctionnaire est dans une situation legale et reglementaire, la negociation n’est donc pas en principe prevue pour son statut hormis le cas de la remuneration (article 9 de la loi de 1983). Des lors, les accords et les protocoles n’ont pas de portee juridique mais seulement une valeur politique et morale.

Le juge administratif n’accepte donc pas que ces accords ou que ces protocoles soient invoques par les syndicats lors d’un contentieux (CE 1999 « association syndicale des cadres superieurs et des ingenieurs aux telecom »). IV/Le droit de greve. A/La reconnaissance du droit de greve aux fonctionnaires. Jusqu’au preambule de la constitution de 1946, le droit de greve etait interdit aux fonctionnaires. Depuis 1946, le droit de greve s’exerce dans le cadre des lois qui le reglementent (alinea 7 du preambule de la constitution de 1946). Depuis 1946, le droit de greve a une valeur constitutionnelle.

Pour eviter que le droit de greve ne l’emporte systematiquement sur la continuite du service public, le conseil constitutionnel a eleve d’un etage dans la hierarchie des normes le principe de continuite du service public en en faisant un principe general de droit a valeur constitutionnelle, ce qui est un cas unique (decision du conseil constitutionnel du 25 juillet 1979). Il appartient au legislateur d’intervenir pour reglementer le droit de greve, le gouvernement pouvant completer par decret cette intervention (CE 1950 « Dehaene »).

Le legislateur n’a pas ose adopter de texte venant encadrer, limiter l’exercice du droit de greve. La greve est une cessation concertee de travail pour la defense des interets professionnels (decision du conseil constitutionnel du 25 juillet 1979). La greve est donc en principe une action collective et ne peut etre le fait d’un agent seul. La jurisprudence considere qu’un agent peut faire greve si celui-ci exerce des fonctions specifiques et qu’il se retrouve seul a pouvoir defendre utilement ses revendications professionnelles ( CAA Marseille 1998 « Mademoiselle Thomas » a propos d’une gardienne d’un chateau).

Certaines formes de greve sont interdites en France tant a l’intention du secteur public qu’a l’egard du secteur prive. Les greves politiques, les greves surprises (sans preavis), les greves perlees (greve une heure par jour par service), les greves tournantes (repartition d’heures par jour), les greves dites sur le tas (greve avec occupation des locaux)…sont prohibees. B/Les modalites du droit de greve. Ce sont les dispositions du code du travail qui sont applicables aux fonctionnaires.

Lorsque les fonctionnaires font usage du droit de greve, la cessation doit etre precedee d’un preavis qui doit emaner d’une ou des organisations syndicales representatives sur le plan national, au sein de l’employeur ou au sein du service concerne. Ce preavis doit preciser les motifs du recours a la greve (afin de favoriser les negociations) et il doit parvenir cinq jours francs avant le declenchement de la greve. Le preavis fixe le lieu, la date, l’heure du debut de la greve et sa duree (duree pouvant etre limitee ou illimitee).

Aucune reglementation concernant le droit de greve n’est applicable pour les collectivites territoriales de moins de dix mille habitants car le droit du travail ne s’applique qu’aux communes de plus de dix mille habitants. Mais le maire, autorite territoriale, peut toujours reglementer l’exercice du droit de greve dans le but de maintenir l’ordre public et de preserver la securite des biens et des personnes (CE 1965 « Pouzenc »). C/Les retenues sur traitement. Le fonctionnaire se voit appliquer une retenue sur son traitement lorsqu’il participe a une greve.

Le calcul des retenues sur traitement varie selon les fonctions publiques concernees. -Dans la fonction publique de l’Etat, il y a application de la regle dite du trentieme indivisible, c’est-a-dire que la retenue est egale au trentieme du traitement pour chaque jour de greve que ce soit une heure ou une demi- journee. -Dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitaliere, les fonctionnaires ne sont pas assujettis a la regle du trentieme indivisible (faute de texte).

Ces fonctionnaires se voient donc appliquer des retenues calculees au prorata de la duree de la greve (CAA Nancy 2001 « departement de la Moselle »). La retenue sur traitement est calculee sur l’ensemble des remunerations ; c’est-a-dire que le traitement, l’indemnite de residence et les primes sont pris en compte dans le calcul. La retenue sur traitement n’est pas une sanction disciplinaire. Au contraire, c’est une mesure de comptabilite publique liee a la notion de service fait (absence de service fait ici). La retenue sur traitement repose donc sur un simple constat d’absence de l’agent et d’accomplissement de ses fonctions.

Elle ne porte donc aucune appreciation sur le comportement personnel du fonctionnaire. LES DROITS INDIVIDUELS DES FONCTIONNAIRES I/Le traitement. Selon l’article 20 de la loi de 1983, les fonctionnaires ont droit a une remuneration apres le service fait. Cette remuneration comprend plusieurs elements comme le traitement (defini par un indice fixe par rapport a un echelon detenu par l’agent dans un grade), l’indemnite de residence (complement de remuneration), le supplement familial de traitement (calcule en fonction du nombre d’enfants)….

L’aspect indemnitaire n’est pas negligeable car les primes peuvent representer de 10 a 90% de remuneration en plus. Les primes sont plus importantes pour les fonctionnaires des administrations financieres que pour les enseignants. Les aiguilleurs du ciel battent tous les records avec des primes qui representent 90% de remuneration en plus. La remuneration n’est due qu’en cas de service fait. Le service fait equivaut a l’accomplissement du service, c’est-a-dire qu’il n’y a pas de service fait lorsque l’agent n’effectue pas totalement son service ou lorsqu’il effectue mal son service.

Ainsi, la presence physique de l’agent dans le service n’emporte pas satisfaction de la regle du service fait. Exemple : l’enseignant qui exerce une retention des notes et des copies accomplit mal son service (CE 1996 « Janton »). La loi est cependant venue deroger a la regle du service fait en precisant que le droit au traitement est maintenu pendant les periodes de conges annuels. En matiere de remuneration, le principe d’egalite entre les agents doit prevaloir en ce qui concerne la remuneration principale, les primes et les indemnites.

Mais quatre nuances sont possibles : -Il est possible d’instaurer une difference de traitement en matiere indemnitaire en raison de la localisation geographique des agents pour repondre aux besoins de la population et aux necessites du service (CE 2001 « syndicat departementale CFDT du Gard »). -Il est possible d’avoir une approche differente en matiere indemnitaire a l’egard de la situation maritale des fonctionnaires (CE 2002 « Villemain » a propos des partenaires d’un PACS qui ne sont pas traites de la meme maniere que des maries). Le principe d’egalite ne joue pas necessairement uniquement entre les fonctionnaires appartenant a un meme corps mais s’applique aussi a des fonctionnaires occupant des emplois similaires (CE 2005 « syndicat national unitaire et independant des officiers de police »). -Depuis 2002 et l’application de la LOLF, une remuneration plus individualisee, en fonction du merite et de recompense collective liee a la performance, s’instaure dans la fonction publique. Ces changements sont pour l’instant limites car il n’existe pas de mesure de la performance.

II/Les pensions de retraite. Actuellement, c’est la loi du 21 aout 2003 portant reforme des retraites qui regit le droit des retraites des salaries du prive et des agents publics. L’idee generale est d’aligner la retraite des fonctionnaires (par le bas) sur la retraite des salaries du prive. Cette loi ne s’interesse pas aux agents qui beneficient des regimes speciaux (SNCF, EDF…). Le legislateur de 2003 n’a pas atteint son objectif mais il a instaure une logique de convergence entre les deux systemes. A/L’alignement du secteur public sur le secteur prive.

L’idee d’alignement n’emporte pas celle de l’egalite. Il y a simplement une tendance a harmoniser les regles de droit public et celles de droit prive en matiere de retraite (illustration avec le code des pensions civiles et militaires de retraite par exemple). La tendance est d’allonger la duree de cotisation. En 2008, le taux maximum de liquidation de la pension, qui est aujourd’hui de 75% de la remuneration du fonctionnaire dans les six derniers mois de sa carriere, est obtenu apres quarante annees de service contre trente sept annees et un semestre auparavant.

Entre temps, l’allongement de la duree de cotisation sera fait au rythme d’un semestre supplementaire par annee (ca devrait passer a quarante et une annuites en 2012). Le legislateur de 2003 a instaure un coefficient de minoration. Il s’agit d’une sorte de decote, applicable a compte de 2006, qui sanctionne l’absence de trimestre necessaire pour obtenir le pourcentage maximum de la pension. Ainsi, la penalite est de 1,25% par trimestre dans la limite de cinq annees. Ce coefficient s’elevera a 3% par annuite manquante en 2011 et a 5% en 2015. B/Le maintien de regles specifiques.

La loi n’a pas touche au maximum de 75% de la pension, ce qui est loin d’etre le taux applicable au secteur prive. Le montant de la pension est calcule en multipliant le pourcentage de liquidation par le traitement detenu depuis six mois au moins par le fonctionnaire au moment de la cessation des services (alors que c’est la moyenne des vingt cinq dernieres annees dans le secteur prive). Certaines pratiques administratives debouchent sur des promotions en fin de carriere qui ne sont en realite que destinees a faire atteindre au beneficiaire le taux le plus avantageux de sa liquidation.

LA DEONTOLOGIE DES FONCTIONNAIRES Il n’existe pas dans la fonction publique de code de deontologie applicable a l’ensemble des fonctionnaires. De meme, le statut general de la fonction publique ne fait pas reference expressement a la deontologie des fonctionnaires. Le terme de deontologie procede de l’association des mots deon (devoir) et logos (science, discours). A l’origine, la deontologie est donc la science des devoirs. Ce mot est un neologisme cree par un economiste utilitariste anglais Benthem qui l’a employe en 1834 dans son ouvrage « Deontologie ou science de la morale ».

Ce mot entre officiellement dans la langue francaise en 1874. Depuis, le developpement de la deontologie s’est fait independamment des regles juridiques. La deontologie fait reference a des valeurs morales qui transcendent les disciplines (economie, droit…) et qui sont apprehendees par le droit a sa facon. Ainsi, le droit recele de codes de deontologie edictes par decrets mais aussi de codes de bonne conduite edictes par voie de circulaires. Il s’est donc developpe dans les administrations un droit flou ou un droit a l’etat gazeux qui nuit a la comprehension des regles juridiques.

La deontologie des fonctionnaires peut etre definie comme l’ensemble des obligations qui s’imposent aux fonctionnaires dans l’exercice de leurs fonctions mais egalement en dehors de l’exercice de celles-ci. Cette deontologie des fonctionnaires se compose de regles juridiques formulees au sein du statut general de la fonction publique, du code penal, de textes constitutionnels (declaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789) mais aussi de pratiques administratives denuees de valeur normative.

La jurisprudence a bien souvent pourvu aux lacunes des textes pour rappeler aux fonctionnaires la portee et l’etendue de leurs obligations. LA LOYAUTE ET L’INDEPENDANCE POLITIQUE DES FONCTIONNAIRES I/L’exigence de loyalisme a l’egard des institutions et de la nation. Le loyalisme est une forme renforcee de la loyaute exige par tout regime democratique de ses agents a l’egard des institutions. Les fonctionnaires sont donc astreints a une obligation de loyalisme a l’egard de la nation, de son regime democratique et du pouvoir constituant.

C est le loyalisme national et constitutionnel mais qui ne suppose pas l’adhesion du fonctionnaire au gouvernement. Exemple : Manque a son obligation de loyalisme le fonctionnaire qui participe a un congres au cours duquel l’independance de certains departements est revendiquee (CE 1964 « Beville »). Exemple : Un brigadier de police ne meconnait pas son obligation de loyalisme en pronant publiquement l’independance de la Nouvelle Caledonie car la loi elle-meme permet a cette region de parvenir dans le futur a l’independance (CAA Paris 1996 « Sako »).

II/La loyaute a l’egard de l’executif. A/Obeissance. L’article 28 du statut general de la fonction publique prescrit au fonctionnaire d’obeir aux ordres qui lui sont donnes par son superieur hierarchique. Neanmoins, le fonctionnaire doit desobeir si deux conditions cumulatives sont satisfaites : -L’ordre donne doit etre manifestement illegal (illegal de maniere evidente). -Cet ordre doit gravement compromettre un interet public. Exemple : Il y a obligation de desobeir lorsque le prefet de Corse ordonne aux gendarmes de bruler des paillotes.

Les fonctionnaires ont l’obligation de refuser les actes de harcelement sexuel, de harcelement moral et ils beneficient en contrepartie d’une protection statutaire et penale. Il existe un cas particulier de desobeissance : c est le droit de retrait qui est le droit pour les fonctionnaires de se retirer de leur situation de travail lorsqu’un danger grave et imminent menace leur sante ou leur vie. Ce droit de retrait a ete instaure par une directive communautaire en 1982 pour les salaries du secteur prive et il a ete etendu a la fonction publique en 1995.

Il existe aussi la theorie du risque accepte (droit de retrait pas possible). Lorsque le droit de retrait a ete utilise de maniere fondee, l’agent ne peut pas etre sanctionne disciplinairement pour le refus d’obeissance et aucune retenue sur traitement n’est effectuee. B/L’obligation de reserve des fonctionnaires. Les fonctionnaires sont astreints a une obligation de reserve en vertu de la jurisprudence (et non des textes) que ce soit dans l’exercice des fonctions ou en dehors. Exemple : CE 1965 « Pouzenc » a propos d’injures proferees par un fonctionnaire a l’encontre de son collegue.

Exemple : manque a son obligation de reserve une institutrice qui a pousse des parents d’eleves a faire des projets afin d’influencer sa hierarchie. Exemple : CE 1994 « Monsieur Robin » a propos d’un fonctionnaire qui se livre a une distribution de tracts politiques au sein de son service. Le Conseil d’Etat n’a pas une idee extremement precise de ce qu’est l’obligation de reserve. Il y a donc une appreciation au cas par cas en dehors de toute definition predefinie. L’obligation de reserve implique l’abstention du fonctionnaire dans sa critique a l’egard de son employeur public.

La jurisprudence sanctionne en fait le caractere excessif de la critique, c’est-a-dire que toute critique n’est pas sanctionnee mais seulement les injures, les comportements agressifs, la diffamation… Le juge administratif utilise la methode dite du faisceau d’indices convergents pour identifier l’existence ou non d’un manquement a l’obligation de reserve (quatre indices cumulatifs) : -La publicite des propos tenus ou des ecrits formules. -Le niveau de l’agent dans la hierarchie. L’exigence est plus importante a l’egard d’un haut fonctionnaire que d’un fonctionnaire de categorie C.

Exemple : CE 1953 « Teissier » a propos du directeur du CNRS. -La nature des fonctions exercees. Une confidentialite est plus exigee dans certaines domaines (administration fiscale, police, education nationale…). -La forme de l’expression, c’est-a-dire ce qu’elle comporte d’excessif, de diffamant… Il existe aussi des circonstances aggravantes pour le juge administratif. Exemple : pour les agents se trouvant a l’etranger, pour les agents collaborant etroitement avec les autorites decisionnaires (prefets, elus locaux…). Mais il y a aussi des circonstances attenuantes : la detention d’un mandat politique, la detention d’un mandat syndical…

A chaque faute disciplinaire, des sanctions differentes sont appliquees car il y a une gradation dans la sanction des manquements a l’obligation de reserve. III/La loyaute a l’egard de l’administration. Selon l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, les fonctionnaires sont tenus a une obligation de discretion professionnelle pour tous les faits (informations, documents) dont ils ont connaissance dans l’exercice ou a l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. L’obligation de discretion professionnelle protege les secrets de l’administration/du service.

C’est cette obligation qui interdit la communication de certains documents a des personnes privees mais aussi a des fonctionnaires qui n’ont pas la qualite a recevoir de tels documents. Les limites de la confidentialite sont celles etablies par la reglementation sur la transparence administrative et celles posees par les chefs de service. Il y a peu de contentieux disciplinaire en la matiere. CE 2003 « Monsieur Christophe X » (exemple de fait grave) : un commissaire de police peut etre sanctionne pour avoir divulgue des informations qui ont alerte un individu sous surveillance policiere et qui ont rendu son arrestation plus difficile.

IV/La loyaute a l’egard de l’administre. A/La neutralite des fonctionnaires. La neutralite du fonctionnaire est en partie liee avec le principe de liberte et le principe d’egalite qui a une valeur constitutionnelle. La neutralite impose au fonctionnaire de traiter a egalite l’usager sans faire etat des ses convictions religieuses, philosophiques… La neutralite des fonctionnaires repose sur une obligation d’origine jurisprudentielle et non statutaire. La jurisprudence pose comme principe que les fonctionnaires sont astreints, dans l’exercice de leurs fonctions, a un devoir de stricte neutralite (CE 1950 « Mademoiselle Jamet »).

L’obligation de neutralite n’est donc plus imposee au fonctionnaire dans le cadre de sa vie privee. La neutralite politique du fonctionnaire apparait indispensable afin d’eviter des conflits entre une administration permanente et des gouvernements changeants. Michel Debre : « le fonctionnaire sert et se tait ». L’obligation de neutralite politique ne fait guere l’objet de contentieux mais elle n’est pas inexistante. Exemple : l’article L. 50 du code electoral interdit a tout fonctionnaire de distribuer des bulletins de vote et des professions de foi pour les elections municipales.

La neutralite religieuse. Pour l’enseignement preelementaire et primaire, la loi exige que le personnel soit laic. Pour l’enseignement secondaire, la jurisprudence renvoie a une stricte neutralite (jurisprudence Jamet). Pour l’enseignement superieur, la cour europeenne des droits de l’Homme estime que l’interdiction du port du foulard islamique a une enseignante n’est pas incompatible avec l’article 9 de la convention europeenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertes fondamentales.

Avis CE 3 Mai 2000  « Mademoiselle Marteaux » : A propos de l’interdiction du port du foulard islamique par un agent dans un college. C est le meme principe pour tous les autres fonctionnaires. CAA LYON 2003 « Mademoiselle Ben Abdallah » : A propos de l’interdiction du port du foulard islamique par un controleur du travail. Pour les sectes comme la scientologie : si le proselytisme est intelligent, rien ne peut etre fait mais le fonctionnaire est attendu au tournant. B/L’impartialite des fonctionnaires.

Elle est exigee pour le bon deroulement des concours et des procedures administratives. L’impartialite n’a rien a voir avec la liberte d’expression des fonctionnaires (c’est different de la neutralite). Il s’agit en fait d’apprecier la loyaute du fonctionnaire envers les administres. Le Conseil d’Etat a fait de l’impartialite administrative un principe general de droit qui s’applique a tous les organismes publics et aux membres qui les composent (CE 1949 « Monsieur Trebes »). La loi penale interdit les discriminations (en fonction de la race, du sexe, de la religion… operees par les fonctionnaires consistant a refuser le benefice d’un droit accorde par la loi ou a entraver l’exercice normal d’une activite economique quelconque. Exemple : l’article 432-14 du code penal punit le delit de favoritisme en matiere de marches publics. C/Le secret professionnel. Selon l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983, les fonctionnaires sont tenus au respect du secret professionnel dans le cadre des regles instituees dans le code penal. Le secret professionnel protege les secrets des administres qui sont confies volontairement ou de force par es derniers aux fonctionnaires. Exemple : l’article 226-13 du code penal punit ceux qui ont enfreint le secret professionnel sans reserver ce cas aux seuls fonctionnaires. Le secret de la vie privee, le secret medical, le secret de la vie des affaires et le secret fiscal sont couverts par le secret professionnel. Le proprietaire du secret a toujours la possibilite de delier le fonctionnaire de son obligation. Le legislateur peut s’affranchir des regles relatives au secret professionnel dans le respect des droits fondamentaux.

Il y a des cas ou le legislateur, pour des motifs de securite ou de cohesion de la vie sociale, a place les fonctionnaires dans une situation de secret professionnel mais aussi de signalement de faits delictueux ou criminels auxquels ils seraient confrontes. Exemple : les articles 226-14 et 434 du code penal imposent la revelation du secret en cas de sevices a l’encontre d’un mineur de moins de quinze ans ou d’un incapable majeur ou pour prevenir ou limiter les effets d’un crime. C’est en fait une obligation de denonciation.

Exemple : l’article 40-2 du code de procedure penale impose aux fonctionnaires d’avertir sans delai le procureur de la republique lorsqu’ils ont acquis la connaissance d’un delit ou d’un crime. Ces textes ne prevoient pas de sanction penale pour les fonctionnaires en cas de meconnaissance mais d’autres textes peuvent etre invoques pour les sanctionner. De plus, la meconnaissance de ces dispositions peuvent servir de fondement a des poursuites disciplinaires. Exemple : deux policiers participent a un congres au cours duquel les personnes apprennent a fabriquer des bombes.

Le ministre de l’interieur revoque ces deux fonctionnaires car ils n’ont pas revele les faits. Pour le Conseil d’Etat, la revocation est justifiee car il y a bien une faute disciplinaire. Les fonctionnaires ont l’obligation de repondre, en tant que temoin, aux convocations des juges d’instruction. En revanche, ils ont la possibilite de se retrancher derriere le secret professionnel et donc de ne rien dire. Le fonctionnaire peut participer a un proces en tant que temoin et critiquer son employeur public ou une autre personne publique.

TA Paris 2003 « Madame Laine » (exemple) : Maurice Papon, ancien prefet de police, fait un proces a un historien pour diffamation. L’historien demande a deux fonctionnaires archivistes de temoigner. Maurice Papon perd son proces. La ville de Paris mute les deux fonctionnaires qui se retrouvent « au placard ». Le juge administratif reconnait que c’est une sanction deguisee. Ces deux fonctionnaires devraient normalement etre reintegres dans la ville de Paris mais cette derniere pretexte que les places sont deja prises ! L’INTEGRITE DES FONCTIONNAIRES ET LA QUESTION DU CUMUL D’ACTIVITES I/L’integrite des fonctionnaires.

Le statut general de la fonction publique n’impose pas aux fonctionnaires des obligations d’integrite, d’honnetete…. La jurisprudence a supplee au mutisme du legislateur et exige donc des fonctionnaires le respect de telles obligations car l’idee generale est de proteger la reputation de l’administration. Tous les ecarts de conduite rejaillissant sur la personne publique et jetant le discredit sur le corps auquel appartient le fonctionnaire seront susceptibles d’etre sanctionnes. Ces obligations d’integrite, de moralite sont exigees pour les agents dans l’exercice de leurs fonctions mais aussi dans le cadre de leur vie privee.

Les actes de violence commis par un fonctionnaire en dehors de son service mais dont le caractere public a un effet nefaste sur son administration sont assurement des fautes disciplinaires. Exemple : la revocation d’un fonctionnaire de police qui a, au cours d’un repas de mariage, profere des menaces de mort et porte des coups a son epouse et a un invite est justifiee (CAA Bordeaux 1996  « Monsieur C »). La delinquance financiere ou crapuleuse commise par les fonctionnaires a titre prive peut egalement servir de fondement a des poursuites disciplinaires.

Le fonctionnaire qui a un genre de vie incompatible avec le caractere de son emploi peut faire l’objet de sanction disciplinaire. Exemple : instituteur sanctionne pour s’etre adonne a la boisson (CE 1965 « Sieur Vialle »). Exemple : revocation d’un policier qui a fait usage de drogues (CE 1995 « Monsieur Capel »). Il appartient au fonctionnaire de ne pas se compromettre avec des frequentations douteuses. Exemple : porte atteinte au bon renom de l’administration l’adjoint administratif qui se livre au proxenetisme (CE 1970 « Sieur Beauville »).

Exemple : revocation d’un inspecteur des impots pour avoir entretenu des relations avec des trafiquants d’alcool car c’est incompatible avec l’honneur professionnel (CE 1968 « Ministre des finances contre sieur Gomard »). Lorsque l’administration veut sanctionner un fonctionnaire pour des faits relatifs a sa vie privee, il faut que ces faits ne soient pas depourvus de tout lien avec le service, c’est-a-dire que la gravite des faits doit justifier en elle-meme la sanction disciplinaire ou que cette derniere doit etre justifiee par l’atteinte a la reputation professionnelle.

La faute purement privee (sans lien avec le service) du fonctionnaire ne peut donner lieu a des poursuites disciplinaires. Exemple : ne doit pas etre revoquee la gardienne de la paix qui a tourne dans un film X moyennant retribution et qui a autorise la distribution du film des lors qu’aucune reference n’a ete faite quant a la qualite professionnelle de la personne et a sa profession de gardienne de police (CAA Paris 2001 « Ministre de l’interieur contre madame Slujka »).

Exemple : gendarme sanctionne a tort pour avoir entretenu une liaison avec l’epouse de l’un de ses collegues qui etait parti assurer l’ordre public en Nouvelle Caledonie (CE 2005 « Monsieur Charles B »). Toutes ces affaires illustrent les limites a respecter par l’autorite disciplinaire en cas de faute commise en dehors du service. Lorsque l’administration s’erige en censeur moral en dehors de toute consideration liee au service, le juge administratif censure. Le pouvoir disciplinaire cesse donc lorsqu’est en cause la sphere purement privee du fonctionnaire. II/Les regles relatives au cumul d’activites.

Les regles ont change avec la loi du 2 fevrier 2007 « modernisation de la fonction publique » qui a assoupli les regles relatives a la deontologie du cumul des activites. Il y a eu cet assouplissement car c’est un moyen pour l’Etat de faire augmenter le niveau de vie des fonctionnaires sans directement accroitre leur remuneration publique. A/L’interdiction de principe des cumuls d’activites. La loi de 2007 a reecrit l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 et interdit toujours aux fonctionnaires d’exercer a titre professionnel une activite privee lucrative de quelque nature que ce soit.

Certaines activites privees sont absolument interdites meme si elles sont exercees a but non lucratif : -la participation aux organes de direction des societes commerciales. -de donner des consultations. -de proceder a des expertises. -de plaider en justice contre une personne publique. -de prendre directement ou indirectement (pour un fonctionnaire) dans une entreprise, soumise au controle de l’administration, a laquelle le fonctionnaire appartient, ou en relation avec cette derniere, des interets de nature a compromettre son independance.

Le juge administratif posait deja cette interdiction (CE 2001 « SDIS du Nord »). B/Les derogations au principe. Selon l’article 25-1 de la loi du 13 juillet 1983, les fonctionnaires peuvent exercer a titre accessoire une activite lucrative ou non aupres d’une personne (ou organisme) publique ou privee des lors que cette activite est compatible avec les fonctions qui leur sont confiees et qu’elle n’affecte pas leur exercice. Par consequent, il n’est plus necessaire de distinguer aujourd’hui les cumuls d’activites publiques ou privees.

Desormais, il faut deux conditions reunies pour que le cumul soit autorise : -L’activite doit etre accessoire et ne doit pas affecter l’exercice de la fonction principale. Dans le passe, l’article 7 du decret du 29 octobre 1936 (abroge par la loi de 2007) obligeait a ce qu’un cumul ne puisse pas porter sur plus de deux emplois et a ce que la remuneration accessoire ne soit pas plus importante que la remuneration principale. Les activites d’enseignement seront par exemple considerees comme des activites accessoires. -L’activite doit etre compatible avec les fonctions.

C’est a la commission de deontologie de se prononcer sur cette compatibilite. Il resulte de la lecture a contrario de l’article 25 de la loi de 1983 que les fonctionnaires peuvent participer aux organes de direction d’organismes d’utilite generale a caractere social, philosophique, culturel ou sportif qui agissent dans un but desinteresse et dont la gestion est egalement desinteressee. Les fonctionnaires peuvent aussi, pour le profit d’une personne publique, donner des consultations, proceder a des expertises et plaider en justice.

Si le fonctionnaire donne une consultation a un particulier ou a une entreprise, l’administration peut retenir sur son traitement l’equivalent des honoraires demandes par le fonctionnaire. En pratique, cette sanction n’est jamais mise en ? uvre. Le fonctionnaire peut creer ou reprendre une entreprise sans etre soumis au principe d’interdiction de cumul pendant une annee. L’activite doit etre declaree a l’administration et etre examinee au prealable par la commission de deontologie. La periode d’une annee peut etre prorogee d’une annee supplementaire.

Le fonctionnaire peut gerer librement son patrimoine personnel, familial et detenir librement des parts sociales. Le Conseil d’Etat autorisait deja ce cumul (Avis CE 1949). La loi de 2007 n’innove pas en reprenant l’autorisation pour les fonctionnaires de percevoir des droits d’auteur conformement aux regles de la propriete intellectuelle (loi du 1er aout 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la societe de l’information). Certains fonctionnaires peuvent exercer des professions liberales qui decoulent de la nature de leurs fonctions.

Cette regle figurait deja dans le decret de 1936. Les fonctionnaires concernes sont les membres du personnel enseignant et les personnes qui pratiquent des activites a caractere artistique. Exemple : cette regle permet aux professeurs d’universite d’etre avocats. Les psychologues scolaires et les professeurs de sport ne sont pas concernes par cette regle. Depuis la loi de 2007, les fonctionnaires peuvent beneficier du contrat qui a pour objet la realisation des vendanges. Certaines categories de fonctionnaires beneficient de dispositions legislatives specifiques leur autorisant un certain cumul.

Exemple : les architectes peuvent etre fonctionnaires et exercer une activite privee. C/Les sanctions relatives a la violation des regles deontologiques. Il existe trois formes de sanctions cumulatives : -une sanction penale prise sur le fondement des articles 432-12 (75 000 euros d’amende et cinq annees d’emprisonnement) et 432-13 (30 000 euros d’amende et deux annees d’emprisonnement) du code penal. Le Conseil d’Etat n’hesite pas a faire application des dispositions du code penal pour annuler une nomination qui contreviendrait aux regles relatives aux prises illegales d’interets (CE 1996 « Societe Lambda »). une sanction disciplinaire prise par l’administration pouvant aller jusqu’a la revocation. Exemple : sanction d’un fonctionnaire territorial qui s’est livre a une activite privee de photographe (CE 1990 « Ville de Toulouse contre Mirguet »). -une sanction financiere (obligation de reversement instituee par la loi de 2007 qui a repris sur ce point l’article 6 du decret de 1936). Le fonctionnaire doit reverser a son employeur l’integralite des remunerations irregulierement percues sans qu’il y ait une deduction du montant de l’impot sur le revenu acquitte sur ces remunerations. F I N