Droit Eco Durand 033 043

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Concurrences Revue des droits de la concurrence La définition des marchés pertinents Ne pas oublier le test du monopole hypothétique Droit&économie Concurrences ND 4-2010 Benoit DURAND* benoit. [email protected] com – pp. 33-43 I Économiste Benoît DURAND* benoit. [email protected] Économiste 1 Swape nextp g @ Voir aussi sur concurrences. com : Les stratégies verticales et Les stratégies d’éviction La définition des marchés pertinents : Ne pas oublier le test du monopole 1.

Même si ce n’est pas une fin en soi, la définition des marchés pertinents est une étape essentielle dans une affaire de droit de la concurrence. Que ce soit lors du contrôle des concentrations ou pour l’examen de pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de la concurrence (ADLC) délimite les contours du entreprise risquée. Néanmoins le test du monopole hypothétique a aussi ses limites qu’il convient de ne pas perdre de vue. . Alors que l’objectif du contrôle des concentrations est de déterminer si une opération va vraisemblablement créer ou renforcer le pouvoir de marché ou faciliter son exercice, le but de la définition des marchés pertinents est de proposer un filtre préliminaire basé sur des indicateurs de concentration, tels que es niveaux de parts de marché ou de l’indice Herfindhal-Hirschman (IHH)I .

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indicateurs sont au vert, il est peu probable que l’opération porte atteinte à la concurrence. À l’instar de la Commission européenne, quand à Pissue de l’opération le IHH est en dessous de 2000 et le delta IHH est inférieur à 250, l’ADLC considère qu’il est peu probable que l’opération soulève des problèmes de concurrence. En revanche, si les indicateurs sont élevés, des problèmes de concurrence sont possibles.

Par exemple, lorsque l’addition des parts de marché des parties à la concentration dépasse le euil des 50 l’ADLC présumera l’existence d’un pouvoir de marché important, et par conséquent la transaction risque de porter atteinte à la concurrence2. 3. Afin que les indicateurs de concentration constituent un filtre congruent, encore faut-il que les contours du marché soient définis de manière à ce que l’exercice du pouvoir de marché soit une possibilité au moins théorique. Si le degré de concentration ultime, une position de m rrespond pas à un I constituent pas un critère probant.

Afin de donner tout leur sens aux indicateurs de concentrations, de nombreuses autorités de concurrence ont adopté ne méthode qui permet de déterminer si un exercice théorique du pouvoir de marché est possible sur le marché pertinent : le test du monopole hypothétique3. 4. Dans ses Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations qu’elle a publiées le 16 décembre 2009, PADI_C consacre un chapitre entier à la définition des marchés pertinents4, dans lequel elle décrit brièvement le raisonnement du test du monopole hypothétique5.

Cependant, l’ADLC écarte une application du test pour la simple raison que les éléments nécessaires à sa mise en œuvre seraient « rarement disponibles »6. Je remercie Julie Bon et Cyril Hariton pour leurs commentaires ainsi qu’un arbitre anonyme. Une des façons d’évaluer le degré de concentration du marché consiste à calculer l’indice Herfindhal-Hirschman (IHH) qui est égal à la somme des parts de marché au carré.

Dans ses Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, l’ADLC reprend les seuils IHH de la Commission européenne. Voir les paragraphes 345 et suivants des Lignes directrices. 2 L’ADLC dans ses Lignes directrices au paragraphe 357 indique « Des parts de marché post o ération élevées, de l’ordre de 50 % et plus, peuvent faire prés e d’un pouvoir de 3 OF SI concentrations du Département de la Justice américaine en 1982, et a été adopté par d’autres autorités par la suite.

Le test en lui-même n’est pas décrit dans les Lignes directrices de la Commission européenne de 1997, même si l’idée du test de SSNIP y apparaît. 4 On peut supposer qu’en principe, pour définir les marchés pertinents lors des affaires concernant des pratiques anticoncurrentielles l’ADLC adoptera la méthode décrite dans ses Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations. Au paragraphe 303 des Lignes directrices, l’ADLC formule sa ersion du test comme suit : « il s’agit d’évaluer dans quelle mesure une augmentation faible mais significative et non- transitoire des prix d’un produit qui n’est proposé que par un seul offreur (monopoleur) serait profitable pour celui-ci compte tenu des réactions de ses clients à cette hausse des anciennes Lignes directrices de la DGCCRF avaient aussi mis en avant le test du monopole hypothétique. Au paragraphe 31 1, les Lignes directrices expliquent que « la mse en œuvre du test SSNIP nécessite de connaître les élasticités croisées les élasticités simples ainsi que les marges sur coûts ariables du monopoleur hypothétique. Les données permettant ces mesures étant rarement disponibles, l’Autorité apprécie, en règle générale, la substituabilité des produits et services mie B. Durand, La concurrences NO 4-2010 1 4 OF SI vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992.

Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende (art. L. 335-2 CPI). L’utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l’article L. 122 5 CPI et des mesures echniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of thls document constitutes a violation of the publishefls rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a 300 000 fine (Art. L. 35-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection. Droit &économie 6. La méthode qui consiste à définir les marchés pertinents sur a base de la seule substitution entre deux produits, soulève de nombreux problèmes conceptuels mais aussi pratiques. Tout d’abord, dans la réalité la substitution parfaite n’existe quasiment pas ; la substituabilité reste une question de degré. Quel est le degré de substitution qui permet de conclure que deux produits appartiennent au même marché ?

Lorsque PADLC conclue que le média télévision n’est pas substituable à la publicité sur internet, l’ADLC a simplement considéré que le degré de substitution entre les deux médias n’est pas suffisant pour qu’ils appartiennent au même marché pertinent. . par ailleurs, la substitution entre deux produits ne peut donner qu’un aspect partiel de la pression concurrentielle à laql_lelle produits ne peut à laquelle fait face un produit. Si certains consommateurs jugent qu’un produit est devenu trop cher, ils se tourneront vers un ou plusieurs substituts, ou bien ils arrêteront simplement de consommer le produit en question.

Par conséquent une analyse qui définit un marché sur la base de la substitution entre deux produits risque d’être incomplète, car le pouvoir de marché d’un produit dépend aussi de la substitution vers d’autres alternatives. pour pprécier ce pouvoir de marché, il convient d’évaluer, suite à une hausse de prix, la migration des consommateurs sur toutes les options à leur disposition, ce qui revient à mesurer le volume des pertes de ventes du produit en question8. 8.

Cet article présente une thèse simple : les lacunes d’une approche basée sur les élasticités prix-croisés d’un nombre restreint de produits militent en faveur d’une adoption du test du monopole hypothétique. Ce test utilise un critère clair et objectif pour apprécier la substitution : la profitabilité d’une hausse légère et non-transitoire des prix qui est ommunément admise de 5 à IO 7 Dans son communiqué de presse, l’Autorité précise que « Sur le marché de la publicité, l’Autorité a estimé que le média télévision restait pour les annonceurs non substituable ? d’autres formes de publicité, notamment sur Internet. Voir aussi Décision n 10-DCC-II du 26 janvier 2010. 8 En d’autres termes, l’élasti 6 OF SI le est une mesure qui croisés, et cette simple mesure permet d’évaluer le pouvoir de marché d’une entreprise. Certes, le test reste une approche conceptuelle qu’il n’est pas toujours aisé à mettre en œuvre. Néanmoins, si l’ADLC dopte ce cadre d’analyse, il devrait être possible de rassembler les informations nécessaires pour apprécier le test de manière qualitative.

Même si en théorie la substitution entre chaque paire de produits permettrait d’apprécier la sensibilité des clients à une hausse légère des prix, dans la pratique l’analyse se focalise sur la substituabilité d’un nombre limités de biens. Il est donc préférable d’entamer la réflexion sur la définition des marchés pertinents en collectant les informations susceptibles d’évaluer toutes les pertes de ventes suite à une hausse légère des prix. Les résultats d’une enquête de marché guidée par ce principe seront plus à même de répondre à la question posée par le test du monopole hypothétique.

Dans certains cas, la méthode des pertes critiques, qui constitue une application quantitative du test du monopole hypothétique pourrait être mise en œuvre. Même si la mise en œuvre de cette approche est encore le sujet de certaines controverses, elle a le mérite de se concentrer sur la problématique posée par le test. Finalement, dans certaines circonstances le test du monopole hypothétique peut aussi présenter des lacunes. Notamment la « Cellophane Fallacy » et la « Cellophane Fallacy inversée’ peuvent chacune conduire à définir des marchés pertinents soit trop larges dans le premier cas, soit trop étroits dans le deuxième.

Si ces défauts ne sont pas remédiables, une solution consiste à sauter l’étape d OF SI deuxième. Si ces défauts ne sont pas remédiables, une solution consiste a sauter l’étape de la définition des marchés pertinents, et par exemple d’évaluer directement les effets d’une opération de concentration ou dans le cas d’un abus de position dominante, à apprécier directement le pouvoir de arché de l’entreprise concernée. 9. Dans cet article nous rappelons tout d’abord la définition d’un marché pertinent.

Ensuite, nous présentons le test du monopole hypothétique. Puis, nous expliquons les raisons pour lesquelles le seul critère de la substituabilité entre un nombre limité de biens, ne peut pas être un critère déterminant pour délimiter les marchés pertinents. Même si le test du monopole hypothétique permet déviter les écueils que rencontre une approche basée sur les élasticités prix-croisés, il présente aussi des limites dans certains cas que nous évoquons dans la dernière partie. . Le marché pertinent, une notion propre au droit de la concurrence 10.

Le marché pertinent tel qu’il est communément entendu dans l’analyse concurrentielle se distingue des notions de marché utilisées dans d’autres contextes. par exemple, les manuels d’économie définissent le marché comme le lieu de rencontre entre Foffre et la demande. Ainsi on parle du marché des fruits et légumes, là où se rencontrent la demande émanant des consommateurs et l’offre provenant des producteurs. De la même manière le marché du travail sera le lieu d’échange entre l’offre provenant des individus ui souhaitent travailler et la demande des entreprises souhaitant embaucher.

Dans l’enseignement de l’économie, concurrences N » 4-2010 1 Droit & économie B. Dura embaucher. Dans l’enseignement de l’économie, Concurrences NO 4-2010 1 Droit & économie B. Durand, La définition des marchés pertinents… 34 Ce document est protégé au titre du droit d’auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1 er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu’à 3 ns d’emprisonnement et 300 000 € d’amende copyright treaties. Non-authorised use ofthls document 5.

Concrètement, pour définir les marchés pertinents FADLC adopte comme critère déterminant, la substituabilité des produits et services. De premier abord, cette démarche semble raisonnable et aisée à appliquer. En effet, si le produit 3 constitue une alternative crédible au produit A, il imposera une contrainte concurrentielle sur la politique des prix du produit A. Dans la pratique décisionnelle, l’ADLC examine ainsi un faisceau de critères, le plus souvent qualitatifs, pour éterminer si les produits A et B sont interchangeables aux yeux des clients.

Sil s’avère que les pr les produits A et B sont interchangeables aux yeux des clients. S’il s’avère que les produits ne sont pas des substituts ils ne feront pas partie du même marché. Par exemple, dans sa décision sur le rachat par TF1 de NTI et TMC, HADLC a estimé que le média télévision restait, pour les annonceurs, non substituable à d’autres formes de publicité, notamment la publicité sur Internet7. En aucun cas l’ADLC considère l’appréciation de la substitution entre les upports médias pour la publicité dans le cadre du test du 11.

La définition du marché qui se trouve dans les manuels d’économe est différente de celle du marché pertinent utilisé dans le cadre du droit de la concurrence. Le marché pertinent est intimement lié au concept de pouvoir de marché9. En effet, un marché pertinent est défini comme un ensemble de produits et/ou de territoires qui pourrait potentiellement être sujet à l’exercice d’un pouvoir de marché significatif. Si cet ensemble de produits ou territoires était sous l’emprise d’un cartel ou d’un monopole, les prix augmenteraient de anière durable et significative.

Dans le cadre d’une affaire de concentration horizontale par exemple, le marché pertinent délimite le périmètre de la concurrence autour des produits des parties à la concentration. Le marché pertinent englobe les produits des parties dans un ensemble de produits pour lesquels les prix augmenteraient s’ils étaient sous la coupe d’un cartel ou d’un monopole. Dans ces conditions, si les parties ? la concentration ont une part Importante des ventes de cet ensemble, donc du marché pertinent, la crainte que cette concentration porte attel 0 OF SI