Date : 14 septembre 2010 06. 29. 28. 22. 75 huguespaterna@yahoo. fr Introduction generale au droit : Les sources du droit : Regle de droit : regle normative qui impose une norme de comportement et des obligations a des personnes juridiques de droit prive ou de droit public ou encore des personnes morales. Sources supranationales Droit international Droit communautaire Droit constitutionnel Loi, ordonnance, decret codifie… Legislation Contrats collectifs ou individuels… Droit negocie Droit interne Usage des professions Jurisprudence Reprendre la pyramide de Wurmser… En cas de conflit de norme, c’est la loi qui a un rang superieur qui prime.
Une norme inferieure ne peut jamais deroger a une norme superieure. En droit du travail et en droit fiscal il y a des exceptions. La regle inferieure peut primer sur la loi superieure. C’est ce qu’on appelle le principe de faveur. C’est la loi la plus favorable qui s’applique au salarie quelque soit le rang hierarchique de la regle. Depuis 2004, il peut y avoir le contraire. C’est par exemple le cas des 39h00 payees 35. En fiscalite, on applique ce qu’il y a de plus favorable au contribuable. Methodologie du commentaire d’arret Titre : Analyse de l’arret : Juridiction, date, etc. 1) Parties en presence : Demandeur au pourvoi :
Le patrimoine professionnel du commercant constitue son fond de commerce. Le fond de commerce beneficie d’un regime juridique propre en matiere de session. 1. Le statut du commercant A. Les conditions d’exercice * Avoir la capacite juridique : etre majeur ou mineur emancipe * Ne pas avoir fait l’objet d’une interdiction * Ne pas etre dans le cadre des incompatibilites : profession liberale, fonctionnaire,… B. Les obligations du commercant * De nature administrative * L’immatriculation au RCS * En gestion * Tenir une comptabilite reguliere et probante * Obligation d’avoir un compte en banque professionnel De nature sociale et fiscale * Il doit s’acquitter de toutes ses obligations envers les organismes sociaux (prive, URSAFF…) * Il doit s’acquitter de toutes ses obligations fiscales Il existe des statuts qui peuvent avoir l’apparence d’un statut de commercant mais qui ne repondent pas aux conditions d’exercice de celui-ci et ne sont pas soumis aux memes obligations. C. Particularite de l’artisan : * Il est soumis aux memes conditions d’exercice (sauf les interdictions) * Il est soumis aux memes obligations (sauf administrative). * Il ne doit pas etre inscrit au RCS mais au repertoire des metiers. Certain peuvent avoir le double statut. C’est le cas des artisans dont le benefice principal est tire de son activite commercante et non pas de son activite manuelle. * Lorsque l’artisan a le double statut le statut de l’artisan connait une definition administrative qui consiste en l’appartenance au secteur des metiers (mention du titre d’artisan ou du maitre artisan). D. Particularites des es professions liberales * Il est soumis aux memes conditions d’exercice (avec des conditions supplementaires) * Il est soumis aux memes obligations (Sauf inscription au RCS et avec des conditions supplementaires) Inscription dans un tableau de l’ordre professionnel auxquels ils appartiennent E. Particularite des travailleurs independants : Ni artisan, ni commercant, ni profession liberale * Il est soumis aux memes conditions d’exercice * Il est soumis aux memes obligations (Sauf inscription au RCS et avec une condition supplementaire) * Inscription a l’URSAFF F. Particularite de l’agent commercial * Il est soumis aux memes conditions d’exercice * Il est soumis aux memes obligations (Sauf inscription au RCS mais inscription dans un registre des agents commerciaux tenu a la prefecture)
Interet de toutes ses distinctions : le fond de commerce est attribue uniquement au commercant. Date : 21 septembre 2010 2. Les actes de commerce Les actes de commerce ne sont pas definis par le code du commerce. Le code de commerce se contente dans ses articles L110-1 et L110-2 de donner une liste non exhaustive. Cette enumeration peut donc etre completee par la jurisprudence. Cette liste est desuete car elle envisage des autres qui ne sont plus pratique, et n’envisage pas des actes qui se developpent actuellement. On va trouver des tentatives de definition dans la doctrine (reflexion des experts du droit).
Elle a etabli une theorie des actes de commerce. La jurisprudence va donc appliquer les theories doctrinales. A. Definition et classification Les actes de commerce sont des actes juridiques supposant la rencontre de 2 ou plusieurs volontes destinees a produire des effets de droit et ou les acteurs ont necessairement la qualite de commercant. Les actes de commerce supposent l’existence d’une structure professionnelle organisee pour realiser des benefices. Acte juridique de speculation dans la circulation des richesses parfois accompli dans le cadre d’une entreprise. . Les actes de commerce par leur forme Ce sont des actes accomplis entre toute personne quelque soit leur statut juridique, civil ou commercial : * La lettre de change : traite commerciale bien que souscrit par un non commercant * Les societes commerciales : quelques soient leur forme et quelques soient leur objet 2. Les actes de commerce en raison de leur objet Cela suppose que les acteurs soient commercants (liste du code de commerce) * Tout achat de bien meuble pour les revendre en nature, soit apres transformation ou mise en ? uvre Tout achat de bien immeuble au fin de les revendre Est exclu l’achat d’immeuble en vu d’edifier 1 ou plusieurs batiment et de les vendre en bloc ou par locaux * Les operations d’intermediaire pour l’achat, la souscription ou la vente de bien immeuble, de fond de commerce, d’actions, ou de parts de societes immobiliere * Entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou eau * Les entreprises de location de meubles * Les entreprises de fournitures d’agence, de bureau d’affaires, de vente a l’encan (aux encheres), de spectacles publics * Toutes les operations de banque Les operations entre negociants, marchands, et banque La jurisprudence a etendue cette liste en se fondant sur l’idee de speculation : * Le transport par air * Les assurances * L’exploitation des ? uvres de l’esprit d’autrui (presse, edition) B. La theorie des actes de commerce par accessoire En principe, tous les actes accompli par le commercant pour les besoins de sont commerce sont des actes de commerce. Cependant, pour certains actes, la nature est plus incertaine et en particulier pour le contrat de cautionnement qui est en principe un acte civil.
La jurisprudence, en se fondant sur la theorie de l’accessoire « l’accessoire suit le sort du principal » considere que le contrat de cautionnement a un caractere commercial lorsqu’il est donne dans l’interet d’une activite commerciale et ceci meme si la caution n’a pas le statut de commercant. C. Les actes mixtes Tous les actes conclus entre un commercant et un non commercant. Ils auront le caractere d’acte civil pour le non commercant et celui d’acte de commerce pour le commercant. C’est le cas de tout le droit de la consommation. Leur regime juridique est donc particulier puisqu’ils ont la double nature.
D. Le regime juridique des actes de commerce et des actes mixtes 1. La liberte de la preuve Concernant les actes de commerce En vertu de l’article L110-3 l, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens a l’egard des commercant a moins qu’il n’en soit dispose autrement par la loi. La preuve est libre. En l’absence d’un contrat ecrit, on peut utiliser d’autres moyens de preuve et notamment par force probante : * Le commencement de preuve par ecrit : tous les ecrits emanent de celui contre qui la demande est formee et qui rend vraisemblable le fait allegue (ex : les livres comptables, les factures) La presomption (fait que le juge puisse tirer des conclusions d’un fait connu a un fait inconnu qu’il est necessaire de prouver) de fait (indice) lorsqu’elles sont graves, precises et concordantes * La preuve testimoniale : que le temoignage soit fait par ecrit sous forme d’attestation ou verbalement a la barre du tribunal L’article 300 du code de commerce site expressement comme ayant force probante : la facture acceptee ainsi que les livres de commerce des partis. Cependant, la loi peut imposer un mode de preuve particulier (par ecrit) dans certain cas. C’est le cas pour : * les ventes immobilieres * les ventes de fond de commerce les ventes d’actions * les lettres de change * le cautionnement Concernant les actes mixtes Lorsqu’un commercant doit rapporter la preuve contre un non commercant ce seront les regles de preuve du droit civil (preuve par ecrit) qui s’appliqueront. Ordre public : regles absolus auxquelles on ne peut pas deroger Ordre public de protection : cela se justifie afin de proteger une partie considere comme faible par rapport a une partie consideree comme forte. Le juge ne peut pas refuser la preuve par ecrit, il est lie a la preuve ecrit. Par contre, pour les autres modes de preuve, il va se former son intime conviction.
Cela signifie qu’il peut en demander d’autres etc. 2. La prescription extinctive En matiere commerciale et pour les actes mixtes la prescription est decennale. Il peut exister des prescriptions speciales plus courte prevus par la loi (ex : en matiere de cheque, 1 an) 3. La solidarite Une regle non ecrite issue des usages presument la solidarite entre codebiteurs ayant la qualite de commercant. Par consequent, la solidarite n’a pas besoin d’etre prevu expressement dans l’acte. C’est donc une presomption simple qui peut etre combattu par la preuve contraire (ecrit qui ecarte la solidarite). 4.
La procedure commerciale Le tribunal de commerce est exclusivement competent pour connaitre trois types d’affaire : * Les contestations relatives aux engagements et transactions entre marchands, negociants et banquiers * Les contestations entre associes concernant une societe commerciale * Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes Pour les actes mixtes, si la demande en justice est introduite par le commercant contre le non commercant, il doit obligatoirement saisir les juridictions civiles : TI ? 7000€ sinon TGI Date : 05 octobre 2010 Chapitre 2 : L’entreprise societaire
Personne morale constituee par des personnes (associes) qui conviennent par un contrat (statut) d’affecter a une personne commune des biens ou leur industrie en vue de partager le benefice ou de profiter de l’economie qui pourrait en resulter. Personnalite juridique propre distincte des associes. Tous les associes doivent avoir la personnalite juridique, c’est-a-dire etre majeur ou mineur emancipe. La forme des statuts est libre ainsi que l’ensemble des dispositions a partir du moment ou elles sont licites, mais il y a des mentions obligatoire. Les statuts sont obligatoirement rediges par ecrit.
Les apports : Ils peuvent etre de 3 natures : * En numeraire : liquide, virement, cheque, … . Lors de la creation, les apports initiaux doivent faire l’objet d’un depot dans un etablissement bancaire jusqu’a l’immatriculation de la societe. * En nature : mobilier ou immobilier. Ils doivent etre evalues par un commissaire aux apports en vue de proteger les interets des autres associes mais aussi aux tiers. Dans l’EURL les apports sont evalues par l’associe lui-meme a condition qu’il n’excede pas la moitie du capital * En industrie : apporter des connaissances ou un travail a la societe. l n’est possible que dans les societes de personne car il n’y a pas de capital minimum obligatoire. Autorise dans les SARL depuis 2005. 1. Les attributs de la personne moral Ils doivent etre precises dans les statuts. On va retrouver : A. Un nom Raison social/denomination social B. Un objet social Dans quel but, pour quoi faire,… L’objet doit etre precis mais pas trop non plus. C. Un domicile Une adresse, l’adresse du siege social. Au depart, la societe peut avoir une adresse temporaire qui peut etre une simple domiciliation ou aussi l’adresse du dirigeant (durant 2 ans). D. La nationalite
Celle du pays ou se situe le siege social, quel que soit le lieu ou elle exerce son activite E. Un patrimoine Pour la personnalite morale. Pour les societes de capitaux et les societes mixtes, le patrimoine existe des la creation, c’est le capital social lui-meme forme par les apports des associes. Ce n’est pas le cas dans les societes de personne comme il n’y a pas de capital obligatoire. F. Une date de naissance Pas celle de la signature des statuts mais celle de l’immatriculation au RCS. G. Une duree de vie Mentionnee dans les statuts et qui ne peut exceder 99 ans. H. Le droit d’ester Agen justice. 2. La constitution de la societe
A. La redaction des statuts Sous seing privee, sur papier libre. Ils doivent etre rediges en autant d’originaux qu’il y a d’associes + 2 pour le CFE. Chaque page doit etre paraphee et signe par chaque associe. Aujourd’hui la creation est simplifiee par la CFE (centre de formalite des entreprises). Il y a deux formalites a respecter : 1. Les formalites de depot Effectuer dans les CFE (centre de formalite des entreprises) situe a la chambre de commerce ou a la chambre des metiers. Le dossier doit comporter les pieces suivantes : * 2 originaux des statuts enregistres. L’enregistrement se fait au pres de l’administration fiscale.
Aujourd’hui elle est gratuite pour les societes de personne et les SARL. Pour les societes de capitaux elle coute 1% du capital. * Si les dirigeants ne sont pas statutaires il faut 2 exemplaires du proces verbal designant les dirigeants * Une piece justifiant de l’etat civil des dirigeants ainsi qu’une attestation de non condamnation qui peut etre une simple declaration sur l’honneur * Attestation de la parution d’une annonce legale (page d’un journal legal). L’annonce devra comporter les mentions suivantes : * Nom * Adresse, * Objet social * Montant du capital social de depart * Duree de vie Designation du premier dirigeant * Attestation de l’etablissement bancaire certifiant qu’il detient le montant des apports en numeraire (attestation en bonne et due forme) * Justificatif de domicilie du siege : bail, attestation de domiciliation, * Une demande d’immatriculation : formulaire Cerfa 2. Les etapes de l’immatriculation * * Le CFE doit verifier la bonne constitution du dossier dans un delai de 24h00. Il doit informer le dirigeant de la non-conformite du dossier si tel est le cas. Normalement c’est le dirigeant qui effectue les demarches d’immatriculation, mais une autre personne peut etre designee.
Une fois le dossier complet, le CFE transmet la declaration d‘existence de la societe : * aux services fiscaux, * aux Assedic * a l’URSAFF * a l’inspection du travail * a l’INSEE Il transmet le dossier au greffe du tribunal de commerce qui detient le registre des commerces et des societes. C’est le greffier qui procede a l’immatriculation de la societe au RCS et qui transmet a la societe un extrais de ce registre appele extrait K-bis. A partir de ce moment la, la societe existe officiellement. L’INSEE lui transmettra : * le numero Siren de la societe (9 chiffres) * le numero Siret de la societe le code APE/NAF Si l’immatriculation de la societe au RCS marque la date de naissance de la societe, celle-ci peut avoir une activite et signe des contrats avant son immatriculation : contrat de bail, contrat de travail. Pour que tout ce qui est fait avant l’immatriculation, quelque soit sa forme sera considere comme une societe de fait jusqu’a l’immatriculation. Societe de fait : quelque soit sa forme sociale, tous les associes sont solidairement et indefiniment responsable de ses actes et des dettes qui pourraient en resulter (uniquement pour tout ce qui est avant l’immatriculation) 3. Les types de societes
L’article 1832 du Code civil caracterise donc le contrat de societe par 4 elements : * Les associes ou l’associe (affectio-societatis) * Les apports * L’objet social * La participation aux resultats et aux pertes A. Les societes de capitaux Societe dans lesquelles le capital social est predominant quelque soit la personne de la societe ayant participe a ses apports. Elles ont toutes un capital minimum fixe par la loi. La contrepartie de l’existence d’un capital minimum c’est que la responsabilite des associes est limitee a leurs apports. Les cessions de parts sont libre a l’egard des tiers, il n’y a pas de clause d’agrement.
Dans les petites societes anonymes il peut y avoir des dispositions statutaires qui incluent des clauses d’agrement. Exemple : societe de capitaux, SA, SAS, SASU, SCA (societe en commandite par action) B. Les societes de personne Societes pour lesquelles l’element predominant est la personne des associes. Il y a ce que l’on appel un intuitu personae. C’est le fait de choisir quelqu’un et pas un autre. Il y a une raison precise au choix de cette personne la. La cession des parts est libre entre associe. Soumise a condition d’agrement pour les cessions a des tiers exterieurs a la societe.
Les societes de personne n’ont pas de capital minimum defini par la loi. Elles peuvent ne pas avoir de capital du tout. La contrepartie de cette absence de capital c’est que tous les associes sont indefiniment et solidairement responsables du passif de la societe. Exemple : la SNC (plus frequente), SCS (societe en commandite simple) C. Les societes mixtes Elles reunissent les criteres : * Capital obligatoire mais pas de minimum * Responsabilite limitee des associes (aux apports) * Intuitu personae avec la clause d’agrement qui en est la consequence Exemple : SARL, EURL, Date : 14 octobre 2010 4.
Le contrat de societe : les statuts Toute societe est fondee sur un contrat entre les differents associes. Ce statut prevoit les conditions de fonctionnement de la future societe. Ce contrat doit comporter des rubriques obligatoires. Les autres rubriques qui ne seraient pas prevu par les statuts seraient reglementees par la loi correspondante. Les statuts ne repondent a aucune condition de forme particuliere a condition qu’ils mentionnent les elements obligatoires. Ces statuts doivent obligatoirement mentionnes : A. Les associes Penser a verifier qu’ils ont la capacite Personne physique : Pour chacun d’entre eux : Nom * Prenom * Date et lieu de naissance * Nationalite * Adresse * Profession Personne morale : * Raison sociale (nom) * Numero Siret ou Siren * Forme juridique * Montant du capital * Adresse du siege sociale * Montant du capital social (lorsqu’il y en a 1) * L’objet social (resume) * L’identite du representant legal ainsi que son statut (pris en la personne de son gerant M. X) Ceci est valable sous peine de nullite. B. Les mentions concernant la forme, l’objet et le capital 1. La forme juridique Elle doit etre expressement mentionnee dans les statuts (cette societe est une SA). 2. L’objet social
Il devra indiquer l’activite de la societe avec suffisamment de precision pour etre licite. Neanmoins, les associes on interets a conserver une certaine ouverture. Ils doivent preciser les activites a l’objet social, commerciales, industrielle, financiere, mobiliere, pouvant faciliter l’extension de la societe… 3. Le nom commercial Nom commercial de la societe et eventuellement (s’il a envie, pas forcement s’il en a): nom commerciaux ou enseignes exploitees 4. Le siege social Il ne s’agit pas forcement d’un lieu d’exploitation de l’activite. Il peut s’agir d’une simple domiciliation dans un centre d’affaire ou au domicile du dirigeant.
La domiciliation ne peut etre que temporaire. Les 3 ans passes, il faut trouver un bail avec un locataire. 5. La duree de vie La duree de la societe doit etre imperativement mentionnee. En general 99 ans. On peut mettre moins mais pas plus. 6. Apports des associes Date : 16 novembre 2010 Ils peuvent etre en numeraire ou en nature. Dans les SARL, si les statuts le prevoient, les apports en industrie sont egalement possibles. Les apports en industrie et en nature doivent faire l’objet d’une evaluation par un commissaire aux apports, pour proteger les interets des tiers et ceux des autres associes.
Les statuts doivent preciser pour chaque associe le type d’apports et leur valeur. 7. Le capital Les statuts precisent le montant du capital ainsi que le nombre de parts sociales composant ce capital avec leur valeur nominale. Ces parts doivent etre numerotees. On prevoit dans les statuts les conditions d’augmentation ou de diminution du capital social. 8. Attribution des parts Pour chaque associe on precise dans les statuts le n° et le nombre de parts qui lui sont attribuees en fonction de ses apports.
Les parts sont indivisibles vis-a-vis de la societe : on ne peut prendre de demi-parts ou voter grace a une demi-part, c’est un nombre entier. C. La gouvernance : gerance et droit des societes 1. Gerance L’entreprise peut etre designee, administree et geree par un ou plusieurs gerants (sauf les societes de capitaux). Ils peuvent etre associes ou non. Ils peuvent etre remuneres pour leur fonction de gerance. Les statuts peuvent designer les premiers gerants mais dans ce cas une assemblee generale extraordinaire sera necessaire pour les revoquer (il y a modification des statuts).
Si le gerant n’est pas statutaire, il est designe dans un proces verbal et peut etre revoque dans une simple AG. Le ou les gerants associes sont revocables ad nutum (sans indemnite), sauf si c’est prevu dans les statuts, car il s’agit d’un mandat social et non d’un contrat de travail, sauf pour les gerants salaries non associes, qui sont lies avec un contrat de travail. Il est donc preferable pour le gerant associe d’etre dans les statuts pour ne pas etre revoque. Pour les associes, il est preferable que le gerant soit dans le PV pour le revoquer facilement.
Si la revocation est abusive (sans motif), elle ouvrira droit a dommages et interets au profit du gerant. 2. Les pouvoirs du gerant Sauf si les statuts en disposent autrement, le gerant a les pouvoirs les plus etendus pour representer et engager la societe. Les statuts peuvent limiter les engagements pris par le gerant et les soumettre a une procedure de validation. Si les statuts ne prevoient pas d’autres procedures de validation, le seul controle de l’activite est le fait de lui accorder ou refuser le quitus lors de l’AG des associes chargee d’approuver les comptes de l’annee ecoulee. . Droits et pouvoirs des associes Les associes ont le droit de participer aux decisions collectives (AG). Ils participent aux decisions au prorata du nombre de parts qu’ils possedent dans le capital, chaque part leur conferant une voix. Deux types d’AG peuvent etre reunies : * AG ordinaire : reunion sur convocation du gerant, 15 jours avant par LRAR. Chargee d’examiner les affaires courantes, se reunit au moins une fois par an pour examiner les comptes de l’annee ecoulee et decider de l’affectation du resultat. Elle designe les gerants non statutaires et peut les revoquer.
Lors de l’examen des comptes, elle accorde ou refuse le quitus au gerant. En cas de refus du quitus, le gerant doit demissionner. Les decisions en AGO se prennent en majorite simple. Les conventions entre la societe et les associes doivent etre autorisee par une AGO. * AG extraordinaire : chargee de toutes les decisions susceptibles de modifier les statuts (nom, adresse, prorogation ou dissolution…). Se reunit sur convocation du gerant, qui peut etre exigee par une majorite des associes en nb d’associes et en voix (capital). Les decisions se prennent a une majorite qualifiee precisee par les statuts.
Sans precision, la majorite qualifiee est de 2/3. Petit exercice : SARL, 4 associes, 25% du capital chacun. Le capital est de 100000€. Les apports sont numeraires et un des associes apporte une camionnette d’une valeur de 20000€. L’activite est : fabrication et distribution de scoubidous. Preciser les statuts. * VOIR http://www. lentreprise. com/outils/statut/sarl-statuts-types-d-une-sarl_7827. html * Attention, ne pas limiter les statuts au seul produit (scoubidou) mais faire plus large pour fabriquer autre chose plus tard * Gerant designe par acte separe Date : 2 decembre 2010
