Droit de la commande publique COURS

Droit de la commande publique COURS

DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE COURS DE M. MARCHESINI gregory. [email protected] fr 05-02-13 Epreuve intermédiaire : semaine du 14 avril. 6 premières séances à réviser. Epreuve d’une demi-heure. une question. Examen final : commentaire d’arrêt libre ou cas pratique. INTRODUCTION L’acte administratif u volonté de l’administ effets de droit à l’éga derniers. Ces décisio tiers. r 136 Sni* to View nextÇEge manifestation de entement de Les contrats administratifs sont toujours des instruments juridiques mais qui présupposent une manifestation de volonté réciproque entre deux parties qui ?changent leur consentement et se crée réciproquement des droits et des obligations. Les contrats administratifs ne sont pas la même chose que les contrats de droit privé. La définition est la même mais la différence tient dans le régime juridique qui n’est pas tout à fait le même. Le contrat administratif serait soumis à un régime dit exorbitant/ dérogatoire du droit commun.

A quoi le voit-on ? Il y aurait un déséquilibre entre l’administration et ses cocontractants. Ce déséquilibre résulte du fait que l’administration a plus de pouvoirs à l’égard de son cocontractant ‘obligations à satisfaire : payer le prix correspondant à la prestation demandée au cocontractant et le fait de mettre tout à la disposition du

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cocontractant pour lui permettre de réallser sa rmssion (ne pas mettre d’obstacle à la réalisation du contrat). Le cocontractant a peu de droits à revendiquer devant l’administration. Il en aurait même qu’un : le droit à l’équilibre financier du contrat.

Lorsqu’on s’engage, on s’engage sur un enjeu financier. L’administration peut modifier unilatéralement le contrat mais elle ne peut pas bouleverser l’équilibre inltlal du contrat. Ce changement d’équllibre peut venir de ‘administration mais aussi d’évènements extérieurs. Il faut compenser, on ne peut pas laisser le cocontractant supporter le coût de ce fait extérieur qui vient empêcher la réalisation du contrat. Cela ouvre au cocontractant la possibilité d’accéder au juge et de demander le dédommagement qu’il estime juste.

Face à ce droit à l’équilibre financier qui est finalement assez mince, le cocontractant a des obligations à satisfaire : exécuter le contrat (il ne peut pas s’arrêter ni résilier unilatéralement) et réaliser des prestations dans les règles de l’art. Dans ce régime juridique particulier et autonome, on a ‘impression qu’on est dans un système de déséquilibre. On oublie que s’il y a un caractère exorbitant du droit commun dans ce type de contrats, ce n’est pas simplement par rapport aux conditions d’exécution du contrat, mais aussi au stade de la passation / formation du contrat administratif.

On se rend bien compte à ce stade là que le régime est très exorbitant. Il n’est pas exorbitant en faveur de l’administration comme on pourrait le pen exorbitant en faveur de l’administration comme on pourrait le penser, mais ? son détriment. C’est l’administration qui supporte le maximum de contraintes, notamment lorsqu’on arle d’achats publics. Elle est contrainte à de nombreuses sujétions qui limitent sa liberté contractuelle, déjà parce que l’administration n’a pas la liberté de signer n’importe quel contrat (elle devra conclure tel contrat qui répondra à la définition exacte de tel type de contrats).

En outre, l’administration ne peut pas choisir son cocontractant aussi librement qu’un particulier parce que la plupart des contrats administratifs de l’administration sont soumis à des procédures de mise en concurrence préalable car on estime que les achats peuvent être satisfaits par un ensemble ‘entreprises, et l’administration n’a pas à privilégier une quelconque entreprise par rapport à une autre.

Elle devra lancer une offre. A l’issu de l’analyse des offres des candidats, elle choisira celle de ces offres qul est economiquement la plus avantageuse. Tous les contrats passés par l’administration ne sont pas nécessairement administratifs et tous les contrats administratifs ne sont pas nécessairement passés par l’administration. Il faut distinguer deux situations : Lorsqu’un contrat est qualifié directement par la loi.

Exemple la loi MURCEF qualifie les marchés publics de contrats publics. Sont des contrats administratifs les marchés publics par détermination de la loi, les contrats de partenariat public-privé, les baux emphytéotiques administratifs, les contrats de travaux publics les contrats d’occupation du , les concessions concessions d’aménagement, Voilà les principaux contrats administratifs par détermination de la loi.

Il y a des lois qui définissent des contrats de droit privé des contrats qui ont pourtant l’apparence de contrats administratifs, par exemple des contrats de recrutement de certains agents (contrats emploi solidarité et contrats emploi consolidés, qui sont des contrats onventionnés). Cela a des conséquences importantes sur le régime juridique applicable et le juge compétent (administratif au judiciaire). La question de la qualification revêt une importance considérable.

Lorsque la loi ne qualifie pas un contrat, la jurisprudence nous enseigne qu’il faut distinguer trois types d’hypothèses : Celle des contrats conclus entre deux personnes publiques. Cela donne lieu à l’application d’une présomption. Ces contrats sont présumés être des contrats administratifs sauf lorsque ces contrats ne font naitre que des rapports de droit privé (les deux parties e comportent comme des particuliers, par exemple deux communes qui se prêtent des biens comme le feraient deux personnes privées).

Celle où le contrat est conclu entre deux personnes de droit privé. On tombe ici sous le jeu d’une présomption, mais on présume l? que le contrat est censé être de droit privé. Sauf application de la théorie où le contrat conclu entre deux personnes privées emporte occupation du domaine public, et sauf application de la théorie du mandat exprès ou tacite laissant apparaitre que l’un des deux cocontractants agit en réalité au nom et pour le compte d’une personne ublique.

Alors si l’on appli ue l’une de ces théories, on est dans le cas d’un contrat admini est dans le cas d’un contrat administratif. Celle où le contrat est signé entre une personne publique et une personne privée Il n’y a pas de présomption Ici, c’est donc plus délicat. Il faut s’en remettre à l’application d’un critère alternatif. Soit par son objet le contrat fait participer le cocontractant de l’administration à l’exécution d’une mission de service public, et dans ce cas le contrat est administratif. Ce critère a posé d’énormes problèmes d’application par la jurisprudence.

Soit le contrat est administratif de part son contenu, et notamment la présence de clauses exorbitantes de droit privé. a jurisprudence est là aussi très fournie. Ce sont, selon une définition générale, les clauses étrangères à celles admises en droit civil, voire interdites en droit civil. Rappel sur les différents types de contrats publics Le marché public C’est un contrat conclu à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur en vue de satisfaire des besoins en travaux, en services ou en fournitures. n besoin nécessite une prestation conforme à ce besoin. Quand les prestations sont réalisées l’administration paie. Il faut un prix contrepartie directe de la prestation réalisée. Les délégatlons de service public Ce sont des contrats par lesquels une autorité délégante confie ? un opérateur économique la gestion d’une mission de service public à charge pour cet opérateur de se rémunérer substantiellement sur l’exploitation du sewice. tiers la pestion d’un prix dans la délégation de service public. L’opérateur économique se fait payer de manière substantielle sur les usagers. La logique n’est pas du tout la même. Les conventions d’occupation du domaine public Ce sont des conventions par lesquelles une personne publique utorise une personne privée ? occuper à titre précaire une dépendance du domaine public à des fins privatives et moyennant le paiement d’une redevance.

L’administration reçoit une demande de la part d’une entreprise ou d’un particulier qui souhaite occuper le domaine public. L’administration lui donne ou pas cette autorisation. Elle n’a pas de droit de regard sur la finalité de l’action engagée par la personne privée (on peut occuper le domaine public à des fins purement privatives, comme par exemple le snack installé près d’une université). L’initiative ne vient pas de l’administration mais u particulier ou de l’entreprise. La personne publique ne passe pas de commande.

Les contrats de partenariat public-privé Ce sont des contrats dlts globaux ou complexes par lesquels une personne publique confie à un opérateur économique la conception, la construction, le financement, la gestion et la maintenance d’un équipement public, et ce pendant une très longue durée. Ce sont des contrats qui ont une durée qui s’étend de 18 à 99 ans. Cela s’explique par l’ampleur des taches que ron confie à l’opérateur économique. Les entreprises seront pratiquement considérées comme les propriétaires du bien u’elles ont à construire.

Il faudra laisser le temps à l’opérateur économique de se rembourser le très lourd investissement de départ. Les concessions d’aménagement Ce sont des contrats par I torité concédante concessions d’aménagement Ce sont des contrats par lesquels une autorité concédante (généralement une personne publique) confie à un opérateur économique une opératlon d’aménagement au sens du code de l’urbanisme, ? charge pour cet opérateur économique de se rémunérer sur la vente ou la location des biens aménagés.

Exemple : le projet de restructuration du centre ancien de Toulon. La commune, ne pouvant supporter le projet avec ses propres services, a confié cette mission à une société d’aménagement. On exproprie les personnes, on démolit ce qu’il faut démolir, on conserve le patrimoine de qualité (telle ou telle façade de qualité architecturale), on reconstruit autour. La société a payé tous ces travaux, et pour gagner de Fargent elle va louer les bâtiments reconstruits à des nouveaux locataires, ou elle les vend.

Elle se paie, et renfloue ainsi ses caisses. La commande publique Le droit de la commande publique se définit comme l’ensemble des règles gouvernant la passation es contrats par lesquels des personnes publiques ou des personnes privées gestionnaires de missions de service public sollicitent l’exécution de prestations ? leur cocontractant moyennant une contrepartie financière. Eu égard à cette définition, ce que l’on peut dire c’est que le droit de la commande publique a un champ d’application plus restrictif que le droit des contrats publics.

Tous les contrats publics ne sont pas des contrats de la commande publique. pour qu’il y ait commande publique, il faut qu’il y ait initiative publique. C’est pour cela u’on n’abordera pas le régime des conventions d’occupa i les contrats de subventionnement qui sont des contrats qui sont généralement conclus entre une personne publique et une association, ni les contrats d’embauche de personnel (on n’achète pas la personne que Fon recrute).

En revanche le droit de la commande publique est plus large que le droit des marchés publics puisque les marchés publics ne constituent qu’une catégorie, certes la plus importante quantitativement, de contrats de la commande publique. Ce qu’il faut retenir enfin c’est que le droit de la commande publique ne s’intéresse pas à l’exécution des contrats mais porte exclusivement sur les modalités de onclusion des contrats de la commande publique, c’est-à-dire aux phases préalables à la signature des contrats.

Les sources du droit de la commande publique Le droit de la commande publique tire ses principales sources en droit de l’Union Européenne. Les sources internes sont un peu moins importantes. La source interne constitutionnelle Les sources internes sont moins importantes. Ceci étant, elles existent, notamment les sources constitutionnelles, qui méritent un petit détour. Quand on lit le bloc de constitutionnalité, on se rend compte qu’il n’y a pas de disposition qui vise expressément le droit de la commande publique.

C’est le conseil constitutionnel qui a, de ce fait, forgé les sources constitutionnelles de ce droit soit de manière indirecte soit de manière directe. De manière directe, certaines décisions du conseil constitutionnel peuvent se rattacher au droit de la commande publique : CC, 23 juillet 1999 – LOi paGF8 de la CMIJ août 1994 Le conseil constitutionnel a admis la valeur constitutionnelle du principe de la liberté contractuelle. Le conseil constitutionnel rattache la liberté contractuelle à l’artlcle 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Le conseil constitutionnel a aussi consacré de manière plus ncienne la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre : CC, 16 janvier 1982. La liberté d’entreprendre implique deux conséquences. La liberté d’entreprendre comprend tout d’abord la liberté d’établissement ou d’installation, c’est-à-dire le libre accès pour les citoyens ? l’exercice de toute activité professionnelle. La liberté d’entreprendre implique aussi la liberté d’exercice ou d’exploitation, c’est-à-dire l’exclusion de toute restriction en matière de structure juridique de l’entreprise, de gestion, de fabrication, etc.

Grandes décisions du conseil constitutionnel, relatives à l’article 2 de la Constltution : n cc, 25 juillet 1990 En matière fiscale. CC, 25 juin 1998 Consacrant le principe de libre administration des collectivités territoriales. Le conseil constitutionnel essaie de concilier le principe de libre administration des collectivités territoriales avec les autres droits à valeur constitutionnelle que sont le principe de liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle, et aussi le principe d’égalité, principe très diffus ui lui-même donne lieu à de nombreu tions.

Parmi ces marchés publics, avant de consacrer en 2002 le principe d’égalité d’accès à la commande ublique (apparait le terme de « commande publique » pour la première f01S dans la jurisprudence du conseil constitutionnel) : CC, 22 août 2002 – LOPPSI / ! Autre décision du conseil constitutionnel qui mérite d’être citée : D CC, 26 juin 2003 – Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit / !

Il a fallu attendre cette décision pour que le conseil constitutionnel confère aux principes de la commande publique tels que définis à l’article 1 du code des marchés publics une base constitutionnelle générale. Pour la première fois le conseil constitutionnel se saisit du droit de la ommande publique et affirme que ce droit repose sur trois grands principes à valeur constitutionnelle : – Le principe de liberté d’accès, Le principe de transparence, Le principe d’égalité de traitement des candidats.

Cette décision est confirmée Cl CC, 24 juillet 2008 – Loi relative aux contrats de partenariat Les trois grands principes sont confirmés, leur valeur constitutionnelle également. Le droit de la commande publique comporte aussi une partie contentieuse : CC, 21 janvier 1994 – Polynésie française Cette décision consacre le droit constitutionnel à un recours effectif fondé sur Farticle PAGF ID 36