Droit administratif

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Droit Administratif Cours du 2eme Semestre Chapitre II : Les contrats administratifs : Pour assurer sa mission l’administration n’use pas seulement des procedes d’action unilaterale, elle peut aussi recourir au procede contractuel. Il y a deux possibilites qui lui sont offertes : – Elle peut contracter dans les conditions du droit commun. – Elle peut conclure des contrats de droit prive selon les articles 1134 et suivants du Code Civil.

Ces deuxieme types contrats seront donc soumis aux regles du code civil et en cas de contentieux ils seront de la competence des juridictions judiciaires, cela a ete juge concernant des actes relatifs au domaine prive des personnes publiques (C. E. 26/01/1951 SA Miniere) ou encore s’agissant de contrat de garantie d’emprunt conclu par les collectivites locales avec des etablissements de credit (T. C. 12/01/1987 Ville d’Eaubonne). Mais l’administration a aussi la possibilite de se placer sous le regime du droit public et de conclure des contrats de droit administratif.

Ces contrats seront alors exorbitant du droit commun : C. E. 31/07/1912 Societe des Granits Porphyroides des Vosges. Dans la mesure ou l’administration peut conclure des contrats sous l’un ou l’autre des regimes de droit cela pose le probleme de la qualification des contrats administratifs. Section I :

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La notion de contrats administratifs : Il est de la nature des contrats d’etre de droit prive, un contrat n’a donc un caractere administratif que s’il en est ainsi dispose. Ce caractere ne resulte jamais de la qualification que les parties ont pu donner au contrat : TC 9/06/1986 Fabre.

Reconnaitre aux parties la possibilite de qualifier elle meme le contrat reviendrait a leur donner la possibilite de modifier les regles de competence entre les ordres de juridiction. Le caractere administratif d’un contrat resulte exclusivement soit d’une qualification textuelle par determination de la loi soit de l’application de criteres jurisprudentielle. Sous-section I : Les contrats administratifs par determination de la loi : Il n’existe pas de textes qualifiant expressement un contrat de contrat administratif, toutefois un projet de loi prevoit que les marches publics sont par nature des contrats administratifs.

Il existe simplement des lois qui donnent competence au juge administratif pour connaitre des litiges relatifs a certains contrats : ces contrats sont donc administratifs (deduction). Cela concerne les marches de travaux publics et les ventes des immeubles de l’Etat meme s’ils font parti de son domaines prive (loi du 28 Pluviose An 8). L’article 4 de cette loi donne competence au tribunal administratif pour statuer sur les difficultes qui pourraient s’elever entre entrepreneurs de travaux publics et administration concernant le sens des clauses de leurs marches.

Il a ete juge qu’un contrat concernant l’execution d’un travail public a un caractere administratif meme s’il se refere aux clauses du droit prive car c’est la loi qui prevaut sur les clauses contractuelles definies par les parties. Il n’en va ainsi que si on est en presence de travaux publics tels que definis par la jurisprudence, la notion de travaux publics est double : – Un travail public peut etre un travail realise pour le compte d’une personne publique dans un contrat d’interet public (C. E. 10/06/1921 Commune de Monsegur). Mais constitue aussi un travail public un travail realise par une personne publique en vue d’un service public (T. C. 28/03/1955 Effimieff). Sont aussi des contrats administratifs par determination de la loi les contrats comportant occupation du domaine public : decret loi du 17/06/1938 codifie a l’article L84 du code du domaine de l’Etat, ainsi tout les contrats qui comporte occupation du domaine public et qui sont passes par l’Etat, les collectivites locales ou leurs concessionnaires sont des contrats administratifs quelque soit leur forme ou leur determination (C.

E. 30/05/1975 Mme Gozzoli). En application de cette solution les contrats conclus par les personnes privees concessionnaires de service public, qui disposent de dependances domaniales pour l’execution de leur mission, avec d’autres personne privees sont des contrats administratifs. La domanialite constitue l’element attractif determinant la nature du contrat C. E. 24/01/1973 Spiteri et Krehl. A l’inverse certains contrats sont presumes de droit prive par le legislateur (ordinaire des troupes, affermage des taxes municipales .. ).

La loi du 02/07/1990 relative au service public de la poste et des telecoms dispose dans le meme sens que les relations de la poste et de France Telecoms avec leurs usagers, leurs fournisseurs et les tiers sont regis par le droit commun et que les litiges auxquels elles donnent lieu sont de la competence des juridictions judiciaire. Sous-section II : Les contrats administratifs par application des criteres jurisprudentiels : Pour qu’un contrat soit administratif il doit remplir deux sortes de conditions, les 1eres sont relatives au critere organique, les 2emes sont relatives au critere materiel.

Ces conditions sont cumulatives et necessaires. Paragraphe I : Le critere organique : Pour qu’un contrat soit administratif il faut qu’une partie au moins soit une personne publique sauf si la loi en decide autrement : un contrat conclu entre deux parties privees est de droit prive. Le Tribunal des Conflits a juge que cette solution est une regle de valeur legislative, cette solution s’applique meme si les personnes contractantes sont chargees d’une mission de service public TC 3/04/1969 Societe Interlait. La solution est la meme si le contrat a pour objet l’execution de travaux publics C.

E. 20/12/1961 Societe de l’autoroute Esterelles Cote d’Azur. Le contrat es encore de droit prive meme s’il reproduit les termes d’un accord conclu par une personne publique, en ce sens C. E. 10/01/1983 Centre d’action pharmaceutique. Il y a une difference quant a la definition de la nature juridique de l’acte administratif unilateral et du contrat administratif. Une personne privee chargee d’une mission de service public peut prendre un acte administratif. Pour un contrat il n’y a contrat administratif que si l’un au moins des contractants est une personne de droit public.

Toutefois cette regle connait deux exceptions : – Il se peut qu’un contrat soit de droit public alors qu’il n’y a aucune personne publique partie au contrat, c’est le cas lorsque l’une des parties privees agit comme mandataire d’une personne publique C. E. 20/06/1961 Leduc. Le mandat peut resulter de la loi, par exemple la loi du 12/07/1985 relative a la maitrise d’ouvrage publics permet aux collectivites publiques de confier a un mandataire une mission de maitrise d’ouvrage et dans ce cas les contrats conclus par ce mandataire avec des tiers seront de droit public, car ce mandataire agit au nom de la collectivite, e mandat peut aussi resulter d’une convention. Il ne s’agit pas d’une veritable exception, en effet dans le cadre du mandat, le mandataire agit au nom du mandant et donc la condition tenant a la presence d’une personne publique est indirectement remplie, des lors que le mandataire est transparent. D’ailleurs les actes accomplis par le mandataire engage le mandant qui se trouve responsable envers tous ceux qui ont contracte avec le mandataire C. E. 25/06/1975 Ville de Joigny Le deuxieme cas est une exception : dans un certain nombre d’hypotheses la jurisprudence admet qu’un contrat conclu entre deux personnes privees est administratif en raison de l’objet meme du contrat et s’il apparait qu’un des cocontractants prives a agit pour une personne publique. On est pas ici dans le cadre d’un mandat, la personne publique n’agit pas par mandat, la representation est tacite, la personne privee est un intermediaire. Cette solution resulte d’un arret important TC 8/07/1963 Societe Entreprise Peyrot c/ Societe de l’autoroute Esterlelles Cote d’Azur.

On est en presence d’un contrat conclu entre une SEM (de droit prive) concessionnaire de la construction d’une autoroute et d’un entrepreneur charge de realiser les travaux de construction, le TC juge que ce marche est administratif bien que les deux contractants soit de droit prive et que la SEM n’ait pas de mandat car cette societe agit pour le compte de l’Etat dans l’accomplissement de travaux qui lui incombe par leur nature meme. Le TC juge que la construction d’une autoroute constitue par nature une competence de l’Etat, un contrat conclu pour cet objet l’est pour le compte de l’Etat et qu’il presente donc un caractere administratif.

Cette jurisprudence a par la suite ete appliquee pour la construction des tunnels routiers TC 12/11/1984 SEM du tunnel de Ste Marie aux Mines, elle a aussi ete appliquee pour les routes nationales C. E. 3/03/1989 Societe d’Autoroute de la region Rhone Alpes. A cote de la construction d’ouvrages routiers cette solution a ete appliquee a des contrats passes a l’occasion de travaux publics effectues pour le compte de collectivites locales, des lors qu’il apparait que la societe concessionnaire des travaux agit pour le compte de la collectivite publique concedante C. E. 0/05/1975 Ste d’equipement de la Region Montpellieraine (SERM) et TC 7/07/1975 Commune d’Agde. Le champ d’application privilegie de cette jurisprudence est constituee par les travaux publics, le C. E. a par exemple juge que sont de droit public les contrats conclu par le Credit Foncier de France avec les proprietaires situes a l’etranger pour faciliter leur installation en France des lors que le CCF agit comme intermediaire de l’Etat C. E. 18/06/1976 Dame Culard. Dans ces differents cas de figure on est en presence des deux elements suivants : – D’une part l’objet du contrat est considere comme relevant par nature du droit public. L’une des personnes privee contractante est consideree comme representant une personne publique. Cette solution est restee limitee a cette hypothese, en effet des lors que l’un de ces deux elements est absent la jurisprudence revient a l’application du principe et considere que le contrat etant conclu par deux personnes de droit prive, il est de droit prive, ainsi la jurisprudence a refuse d’etendre la solution de l’arret Societe Entreprise Peyrot en se fondant sur l’objet du contrat, elle a juge que les contrats ayant pour objet la construction de lignes ferroviaires ne confere pas un caractere de droit public.

Cette solution resulte de l’arret TC 17/01/1972 SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault. La solution ne serait plus la meme aujourd’hui car la SNCF n’est plus une SEM c’est un Etablissement Public Industriel et Commercial ; la condition du critere organique est rempli donc le contrat peut etre de droit public. Il a ete juge dans le meme sens que des travaux ne concernant pas directement la construction d’une autoroute n’interessent pas par nature les attributions de la puissance publique et ne conferent donc pas aux contrats entre personnes privees un caractere administratif.

Cela a ete juge relativement a la construction d’entrepot et de bureaux pour la direction d’exploitation de l’autoroute Paris ‘ Lyon C. E. 9/02/1944 Societe des Autoroutes Paris Rhin Rhone. Lorsque le contrat n’a pas pour objet un domaine relevant par nature des attribution de l’Etat il n’est pas considere de droit public. S’il n’apparait pas qu’une personne privee agit pour le compte d’une personnes publique, le contrat reste de droit prive en ce sens TC 23/11/1992 Prefet de l’Yonne c/ Gendereau et AJA.

L’arret concerne la qualification juridique de la charte du football professionnel, le contrat est juge de droit prive malgre le Service Public du sport. A l’inverse les contrats conclu entre deux personnes publiques sont en principe administratif. La solution resulte de l’arret TC 21/03/1983 UAP dans cet arret le TC a pose qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques revet un caractere administratif sauf dans les cas ou eu egard a son objectif il ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit prive.

A l’application de cette solution il a ete juge que les contrats de plan Etat region sont des contrats administratifs C. E. 8/01/1988 Ministre charge du plan c/ Communaute Urbaine de Strasbourg, il en va de meme pour les contrats entre l’Etat et les collectivites locales pour l’organisation d’un Service Public : C. E. 13/05/1992 Commune d’Ivry sur Seine. Le contrat conclu entre un office HLM et un CROUS pour le logement des etudiants a un caractere administratif TC 7/Octobre/1991 CROUS de l’academie de Nancy Metz.

Mais lorsque le contrat ne fait apparaitre que des rapports de droit prive il reste de droit prive meme si les deux parties sont de droit public CE 11/05/1990 bureau d’Aide Sociale de Blenot les Pont a Mousson. En application de cette solution le contrat par lequel l’Universite achete l’electricite a EDF est de droit prive. Paragraphe II : Les criteres materiels : Le fait qu’un cocontractant soit une personne publique ne suffit pas pour que le contrat soit administratif il faut aussi que le contrat remplisse l’une des deux conditions materielle suivante : Soit contenir une ou des clauses exorbitantes du droit commun. – Soit avoir pour objet l’execution du service public par l’un des cocontractants. Ces deux criteres materiels sont alternatifs, l’un des deux suffit, si aucun des deux n’est rempli le contrat reste de droit prive, il en va ainsi meme si le contrat est conclu en application d’une procedure particuliere telle que l’adjudication ou s’il est soumis en raison de son montant au code des marches publics TC 5/07/1999 Commune de Sauve c/ Ste Gestetner.

Il s’agissait en l’espece de connaitre la nature juridique d’un contrat de location et d’entretient d’un photocopieur qui compte tenu de l’importance du marche avait ete passe selon le code des marches publics, on a saisi le tribunal des conflits qui a juge que le contrat est de droit prive, meme s’il a ete conclu selon le code des marches publics, l’etat du droit est aujourd’hui encore celui-la et un de ses articles prevoit que les contrats conclu selon le code des marches publics sont administratifs.

Sous paragraphe I : La presence de clauses exorbitantes : Un contrat est administratif des lors qu’il contient une ou des clauses exorbitantes du droit commun C. E. 31/07/1912 Societe des Granits Porphyroides des Vosges. Le probleme en la matiere consiste dans la definition des clauses exorbitantes du droit commun.

En theorie ce serait une clause qui depasse le droit commun (qu’on ne rencontre pas normalement dans le droit commun), pour la jurisprudence ce sont des clauses qui ont pour objet de conferer aux parties des droits ou des obligations etrangers par leur nature a ceux qui sont susceptibles d’etre librement consentis dans le cadre des lois civiles et commerciales C. E. 20/Octobre 1950 Stein ; par consequent une clause que l’on ne trouverait pas normalement dans les contrats prives presente un caractere exorbitant, il y a eut application dans differentes hypotheses. Les clauses qui traduisent l’exercice de prerogatives de puissance publique sont exorbitantes. Par ex : la clause qui donne a l’administration un pouvoir de resiliation unilaterale du contrat sans mise en demeure ni indemnites est exorbitante C. E. 26/02/1965 Societe du Velodrome du Parc des Princes. – De meme les clauses qui prevoient le recours au procede de l’etat executif pour recouvrer une creance contractuelle, qui confere un pouvoir disciplinaire, qui autorise l’administration a exiger le renvoi du personne sont jugees exorbitantes du droit commun.

Des qu’une clause consacre l’inegalite des relations contractuelles en placant le co-contractant prive sous l’autorite ou le controle de la personne de droit public les clauses sont jugees exorbitantes. Ex : un contrat conclu pour l’exploitation d’un restaurant bar pour les skieurs est un contrat administratif car il comprend de nombreuses clauses exorbitantes du droit commun (horaires et tarifs imposes.. ) TC 7/07/1980 Societe d’exploitation touristique de la Haute Maurienne.

En tout etat de cause une seule clause exorbitante suffit : TC 20/04/1959 Societe Nouvelle d’exploitation des plages, mais il faut que la clause soit veritablement exorbitante, il a ete juge en ce sens que la reference a un cahier des charges dans les clauses du contrat ne confere a celui-ci un caractere administratif que si le cahier comporte lui meme des clauses exorbitantes du droit commun : TC 5/07/1999 Union des Groupements d’Achat Public (UGAP) c/ Societe SNC Activ SA.

Dans le meme ordre d’idee, la clause par laquelle une clause s’engage a prelever les impots necessaires pour faire face a ses engagements n’est pas exorbitante : C. E. 6/12/1989 Calif, il s’agissait en l’espece d’un contrat de garantie d’emprunt. De meme l’engagement pris dans le contrat par une entreprise d’exporter les produits locaux et de creer des emplois ne confere pas au contra un caractere exorbitant : TC 11/05/1992 Societe Office Maraicher Fruitier.

Ce critere de la clause exorbitante a ete etendu par le juge au regime exorbitant, cette question a ete posee a propos des contrats conclu par EDF avec les producteurs prives d’electricite, depuis 1945 EDF a le monopole de la commercialisation et de la distribution d’electricite mais pas celui de la fabrication, les societes privees peuvent n’avoir qu’un seul client EDF qui est oblige d’acheter. Quelle est la nature du contrat ?

Il n’y a pas de clause exorbitante mais un regime exorbitant, pour le CE c’est un contrat administratif car il est conclu dans un regime exorbitant du droit commun en vertu des textes legislatifs et reglementaires alors qu’il n’a pas de clauses exorbitantes du droit commun CE 19/06/1973 Societe d’exploitation electrique de la riviere du Sant. Toutefois cette regle connait une tres importante exception, les contrats conclu par les SPIC avec leurs usagers sont toujours des contrats de droit prive quelque soit leurs clauses : C. E. 13/Octobre 1961 etablissement Campanon Ray.

Ce critere de la clause exorbitante va permettre au cocontractant et en particulier a la personne publique cocontractante de determiner le regime juridique du contrat, en effet la liberte contractuelle va permettre de rediger les clauses du contrat et selon qu’elles prevoiront des clauses exorbitantes ou non elles pourront donner un caractere administratif ou non au contrat. Si les parties veulent se placer sous le droit prive elles supprimeront les clauses exorbitantes et inversement. On voit par consequent quelle est l’etendue de la liberte contractuelle.

Elles choisiront le droit applicable au contrat et l’ordre competent en cas de litige. Sous paragraphe II : L’execution meme du service public ou la participation directe a la mission de service public : Meme si le contrat n’a pas de clauses exorbitantes du droit commun il a un caractere administratif soit s’il a pour objet : – de faire participer le cocontractant a l’exercice du service public – ou s’il confie l’execution de la mission de service public. – Ou s’il constitue une modalite de l’execution meme du service public.

Il ne suffit pas que le contractant assure les besoins du service il faut qu’il assure l’execution meme du service public. Cette condition est examinee par le juge comme celle tenant a la presence d’une clause exorbitante, il n’y a pas de hierarchie entre les criteres. Ce critere a ete degage par le Conseil d’Etat dans l’arret du 4/03/1910 Terron (il s’agissait d’un contrat entre la ville de Montpellier et le sieur Terron pour la capture et la mise en fourriere des chiens errants), est-ce un contrat de droit prive ou public ?

La ville ayant pour but d’assurer un service public le contrat est de droit public. Par la suite ce critere a ete neglige au profit des clauses exorbitantes du droit commun (1912 Granit Porphyroides des Vosges) et on a pu penser que cet arret avait entraine un abandon du critere du service public mais le CE a reaffirme le critere du service public dans deux arrets du 20/04/1956 dans lesquels il a ete juge qu’un contrat qui a pour objet d’executer une mission de service public a un caractere administratif. Dans l’arret Ministre de l’Agriculture c/ Grimouard le C. E. a juge qu’est administratif un contrat conclu entre l’Etat et des proprietaires privees en vue de reboiser leurs parcelles car il constitue une modalite de l’execution meme du Service Public. – Dans l’arret epoux Bertin le CE a juge que le contrat en cause est administratif car il a eu pour objet de confier aux interesses l’execution meme du service public alors charge d’assurer le rapatriement des refugies de nationalite etrangere se trouvant sur le territoire Francais.

Pour qu’il soit bien clair que les deux criteres sont alternatifs le CE ajoute dans l’arret epoux Bertin que ce critere suffit a lui seul (c’etait un contrat verbal). Depuis ce critere du service public a ete decline par la jurisprudence sous ses differentes formes, d’abord un certain nombre de conventions qui concernent l’organisation meme du service public ont par definition ou nature un caractere administratif : – C’est le cas des conventions conclues par les personnes publiques qui sont relatives a l’organisation du service public (C. E. 14/01/1998 Syndicat departemental Interco 35 CFDT) C’est aussi le cas de tout les contrats de delegation de service public et notamment des contrats de concession ou d’affermage qui ont pour objet de confier a un tiers l’execution du service public (TC 28 Septembre 1998 Societe des Grands Moulins Italiens de Venise), – De meme presente un caractere administratif le contrat qui a pour objet de confier au cocontractant l’execution directe et immediate d’une mission de service public ainsi que le contrat qui associe etroitement le cocontractant a l’execution de la mission meme s’il ne confie pas directement la gestion du service C.

E. 20/05/1957 Artaud. Cette solution trouve de nombreuses applications en matiere de contrats de louage de service, en effet parmi tous les agents contractuels de l’administration ce critere permettait de distinguer les agents contractuels de droit prive et ceux de droit public, lorsque l’agent participait directement a l’execution d’une mission de service public de caractere administratif il etait lie a l’administration par un contrat de droit public (C. E. 4/06/1954 Affortit et Vingtain).

Cette jurisprudence s’etait revelee une source de complexite lorsque l’agent assurait differentes fonctions sont certaines le faisaient participer a l’execution du service public. Le C. E. considerait dans cette hypothese que l’agent etait regi par deux contrats : l’un de droit public pour les actes pour lesquels il participait a l’execution du service et un autre de droit prive pour les autres activites. Cette situation etait illustre par un arret du 25/11/1953 Dame Veuve Mazerand.

Faits : elle avait ete recrutee pour faire le menage dans une ecole maternelle, elle etait liee par un contrat de droit prive, parfois elle gardait les enfants donc elle executait le service public et le CE saisi a juge que lors de la garde des enfants elle etait liee par un contrat de droit public. Probleme : cette solution conduit a distinguer entre les differentes activites d’un agent et a le soumettre au droit public et au droit administratif selon les cas. Dans un souci e simplification la jurisprudence a par la suite pris en compte la nature des faits a l’origine du litige pour determiner la juridiction competente et le regime de droit applicable. Pour unifier le regime contentieux le juge a decide que la juridiction administrative serait competente pour les litiges resultant d’un contrat associant l’interesse a l’execution du service meme pour l’exercice temporaire de fonctions supplementaires. TC 22/06/1963 Madame Rouquier. Malgre cet effort de simplification la jurisprudence faisait preuve de subtilites difficilement comprehensibles.

Ex : Le TC et le CE jugeaient que les serveuses des cantines d’ecoles maternelles etaient liees par un contrat administratif car leur fonction les faisaient participer a une mission de SPA CE 27/02/1987 Demoiselle Selbonne. Dans le meme temps le TC et le CE jugeaient que la serveuse ou le plongeur employes dans les cuisines d’un restaurant universitaire ne participaient pas a l’exercice du SPA et qu’ils etaient donc lies par un contrat de droit prive TC 19/04/1982 Dame Robert.

Dans le meme temps le CE jugeait que le chef cuisinier de l’ambassade de France a Londres etait lie par un contrat de droit public CE 7/06/1991 Troquet. La jurisprudence etait donc subtile et incertaine donc le TC a unifie l’etat du droit dans un arret du 25/03/1996 Prefet de la Region, Rhone Alpes c/ Berkani. Dans cet arret le TC a juge que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents de droit public quelque soit leur emploi. Il n’y a donc plus lieu de se referer a la mission de l’agent.

Il n’y a donc en principe plus de salaries de droit prive dans les SPA, seuls sont des salaries de droit prive les agents contractuels des SPIC sauf les comptables publics et les agents superieurs charges de missions de direction. CE 26/01/1923 Dee Hobert Lafreygere et CE 8/03/1957 Jalenques de Labeau. Ce critere materiel ne s’applique pas qu’aux seuls contrats de louage de service, il est utilise pour tout les contrats conclu pour l’exercice meme su service public. Ex : pour un contrat de location de televisions a des malades hospitalises CE 8/06/1994 Societe Codiam.

Ce critere de l’execution du service public est utilise par le juge lorsque le contrat a pour objet meme l’execution du service public. Le contrat n’a plus pour objet de conferer au cocontractant l’execution du service, cette solution trouve son origine dans l’arret Ministre de l’Agriculture c/ Grimouard, elle a depuis recue differentes applications : il a ete juge par exemple que les contrats par lesquels le FORMA attribue des subventions aux exportateurs de produits agricoles presente un caractere administratif TC 24/06/1968 Societe Distilleries Bretonne. La meme solution a ete appliquee au ontrat conclu entre le conservatoire du littoral et les proprietaires de terrains Cour de Cassation Civ. 1ere 27 Octobre 1992. Cette solution a recu une consecration en particulier avec l’arret CE 26/06/1974 Societe la Maison des isolants de France. Faits : un contrat est conclu par une commune avec une entreprise en vue de sa delocalisation, en echange la commune accorde des avantages, le cocontractant n’avait pas a participer a une mission de SPA mais le contrat lui etait le moyen juridique utilise par la commune pour sa mission de SP, le CE a donc juge que le contra etant une modalite il presentait un caractere administratif.

Par consequent le contrat est administratif lorsqu’il fait participer le cocontractant ou lorsqu’il est pour l’administration le moyen d’assurer sa mission. Ces deux criteres materiels sont alternatifs, cela signifie que l’un des deux suffit pour que le contrat ait un caractere administratif mais le juge doit ecarter cumulativement les deux criteres pour juger que le contrat n’a pas un caractere administratif. La redaction des arrets est donc differente selon que le juge reconnait que le contrat a ou non un caractere administratif.

Section II : Le regime juridique des contrats administratifs : Il presente de grandes differences avec le regime des contrats de droit prive, l’une de ces differences concerne les sources de ce regime juridique qui resulte a la fois des textes et de la jurisprudence. Les textes concernent pour l’essentiel la formation des contrats mais pour autant ils ne concernent pas tous les contrats, seulement ceux qui concernent des marches publics. Ainsi les marches des personnes publiques sont regis par le code des marches publics.

En l’etat actuel de notre droit le code est applicable non seulement aux marches publics qui ont le caractere de contrat administratif mais aussi aux marches publics qui ont le caractere de contrat de droit prive TC 5/07/1996 UGAP contre societe SNC Activ CSA. Dans sont etat initial le code a ete edicte en 1964 mais il a ete plusieurs fois remanie et il a fait l’objet au cours de ces derniers mois d’une refonte complete. Actuellement il resulte du decret du 7/03/2001.

A cote de ce code il y a dans les textes les cahiers des charges types qui sont des modeles dont les parties peuvent s’inspirer pour determiner le contenu du contrat. En outre le droit ecrit est constitue par des normes communautaires, il s’agit essentiellement de directives qui ont pour objet d’assurer la mise en concurrence au sein de la communaute et la transparence des procedures. Ex : directive du 20/03/1988 sur la passation des marches publics de fournitures, directive du 18/07/1989 sur les marches publics de travaux et la directive du 17 Septembre 1990 sur les marches publics dans les ecteurs reserves (secteurs exclus) : eau, energie, transport, telecoms. La jurisprudence pour sa part determine l’essentiel de l’etat du droit relatif a l’execution et la disparition des contrats administratifs. Sous-section I : La formation des contrats administratifs : On peut diviser le processus de formation en trois phases : – La decision de contracter – Le choix du co-contractant – La determination du contenu du contrat. Paragraphe I : La decision de contracter : Pour que le contrat soit legalement conclu il faut plusieurs conditions : Les parties doivent avoir la capacite juridique de s’engager. S’agissant des particuliers on applique les regles du droit commun, la liberte contractuelle emporte la capacite generale de contracter. En revanche pour l’administration la capacite de contracter depend de l’application des regles de competence. Ces regles sont de deux sortes : • En premier lieu il faut que le contrat entre dans le domaine de competence de la personne publique ou en d’autres termes qu’il releve de sa specialite. S’agissant des collectivites publiques il n’y a pas generalement de problemes.

Ces differentes collectivites disposent d’une competence generale sur leur territoire pour assurer l’ensemble des missions de Service Public repondant aux besoins de la population : toutefois il y a des limites, une collectivite publique ne peut pas conclure un contrat interessant les affaires d’une autre collectivite. Le principe de specificite trouve en revanche toute sa force a l’egard des etablissements publics : ceux-ci sont des personnes publiques chargees d’une mission de service public specifique : des lors les etablissements publics ne peuvent contracter que pour l’execution de la mission specifique qui leur a ete confiee. En second lieu la competence a contracter doit egalement se verifier a l’egard de la personne qui va engager la puissance publique. Il faut que la personne physique qui signe le contrat pour le compte de la personne publique soit juridiquement competente pour l’engager, de ce point de vue la decision de contracter doit emaner de l’autorite administrative qui a ete investie par les textes de la competence pour passer les contrats. S’agissant de l’Etat l’autorite competente est normalement le Ministre ou le Prefet dans le cadre de la deconcentration (decret du 10/05/1992).

Pour les collectivites et les etablissements publics, la competence est partagee entre l’assemblee deliberante et l’autorite executive, c’est cette derniere qui signe le contrat apres autorisation de l’assemblee deliberante. Si ces deux formalites ne sont pas regulierement remplies la convention est irreguliere et la jurisprudence juge qu’il n’y a pas accord valable entre les parties. Il est de l’interet du co-contractant de s’assurer que toutes les formalites ont ete accomplies ?

S’agissant des collectivites locales, un contrat signe par l’executif sans autorisation de l’assemblee deliberante est entache d’incompetence, en outre la deliberation de l’assemblee doit avoir ete transmise au representant de l’Etat avant signature du contrat par l’executif sinon la deliberation n’est pas executoire et l’executif n’est pas regulierement autorise a signer le contrat : CE 20/01/1989 Ville de Millau. Une fois que l’assemblee deliberante a autorise la signature du contrat l’executif doit signer car la decision de contracter est un acte createur de droits pour le co-contractant.

L’inobservation de ces differentes regles entrainera la nullite du contrat et le co-contractant sera en droit d’engager la responsabilite de l’administration qui l’aura induit en erreur. Cette meconnaissance des regles de competence est d’ordre public, cela signifie que l’accord des deux parties ne couvrira pas l’incompetence de l’agent signataire. Cela n’est pas tout, comme en droit civil il faut encore que la signature du contrat ne soit pas entachee d’un vice du consentement (erreur dol ou violence) qui aurait pour effet d’entrainer la nullite du contrat.

La regularite du contrat suppose egalement l’impartialite de la personne publique et de l’agent qui l’engage. En effet seul des considerations d’interet general doivent guider l’administration quand elle contracte. Cette exigence d’impartialite est rappelee par la loi du 3/01/1991 sur la transparence et la regularite des procedures de marches et de services publics. Le contrat est le plus souvent conclu sous la forme ecrite mais il peut egalement etre conclu verbalement CE 20/04/1956 Epoux Bertin.

Lorsque le contrat est ecrit c’est la signature des parties qui fait naitre le lien contractuel et qui fait produire au contrat tous ses effets, il arrive que l’engagement contractuel soit subordonne a l’approbation d’une autre autorite. Cette approbation peut avoir deux effets differents : – Lorsque l’approbation emane d’une autorite agissant au nom de la personne publique pour laquelle le contrat est conclu, l’approbation est une condition de la conclusion du contrat, cela signifie que le contrat n’est conclu qu’au jour ou l’approbation est donnee.

Ex : un certain nombre de contrats de concession conclus par l’Etat doivent etre approuves par decret voir decret du Premier Ministre, il faut donc un acte reglementaire unilateral approuvant le contrat pour qu’il prenne son plein effet et lie l’administration. – Si l’approbation emane d’une autorite d’une autre personne publique elle est seulement une condition d’application du contrat, le contrat existe bien des sa signature mais il ne peut entrer en vigueur que lorsqu’il est approuve. L’approbation a effet retroactif, elle produit effet au jour de la signature du contrat.

On rencontre encore cette procedure pour certains contrats conclus par les etablissements publics et qui doivent etre approuves par les autorites de tutelle. Paragraphe II : Le choix du co-contractant : Pour de tres nombreux contrats l’administration a le libre choix de son co-contractant ex : les contrats de concession des services publics ou des travaux publics. On considere que l’objet meme du contrat justifie que l’administration puisse choisir librement la personne qui est la mieux a meme d’accomplir le service public (intuitu personae).

Toutefois dans certains cas cette liberte de choix est limitee, les textes pouvant la restreindre a certaines personnes, voir attribuer un monopole a une personne determinee (ex : certains contrats des collectivites locales, des S. E. M et des etablissements publics… Les contrats entre EDF et les producteurs prives d’electricite). Le principe de la liberte de choix se rencontre pour une serie de contrats : – Les contrats d’occupation du domaine public. – Les contrats de recrutement du personnel. – Les contrats de services. Les contrats de travaux Et ce des lors que leur montant n’excede pas la somme de 90. 000 € HT en application de l’article 28 du code des marches publics. Des lors que le contrat ne depasse pas ce plafond il peut etre conclu sans procedure particuliere ni formalites. Les contrats dont le montant depasse ce seuil sont qualifies de marches publics ce qui a pour effet de soumettre leur passation a des procedures prevues par le code pour assurer la mise en concurrence et la realisation de la prestation au meilleur cout.

Cela concerne les marches publics de travaux, de fourniture, de prestations intellectuelles, de services … dont le montant est superieur au plafond. Toutefois il faut faire une distinction entre ces differents marches selon leur objet. Les marches publics qui ont pour objet des services juridiques, sociaux et sanitaires, d’education, recreatifs, de loisir ou sportifs sont soumis a une procedure de passation allegee sans aucune obligation de publicite prealable ou de mise en concurrence.

Cela interesse notamment les services de consultation ou de representation juridique des collectivites locales. Tous les autres marches qui ont des objets differents entrent dans le champ d’application du code des marches publics et doivent etre conclus selon les procedures prevues par le code. Le code prevoit differentes procedures : – La procedure de mise en concurrence simplifiee. – La procedure de l’appel d’offre. – La procedure negociee. Seule la procedure negociee echappe aux obligations de publicite et de mise en concurrence qui s’imposent normalement.

La publicite et la mis en concurrence doivent etre assures dans les conditions suivantes : – La personne publique doit mettre les interesses en concurrence par voie de publication. Selon le montant du marche il s’agira d’une publication, d’un avis d’appel public a la concurrence dans la presse locale ou nationale, d’une publication au bulletin officiel des annonces des marches publics, ou encore si le marche depasse les seuils europeens d’une publication au journal officiel des communautes europeennes.

Cette publication doit notamment preciser l’objet du marche, le lieu ou peut etre retire le dossier de consultation, les delais de depot et de validite des offres. Cette publicite a pour objet de permettre la mise en concurrence de tous les interesses dans des conditions d’egalite. Les interesses doivent repondre a la publication par une offre ecrite qui contient leurs exigences de prix et les differents renseignements qu’ils doivent fournir et qui permettent notamment de verifier leur regularite vis-a-vis du FISC et de L’URSSAF.

Une fois que le delai imparti pour presenter les offres est depasse les offres sont ouvertes par une commission d’appel d’offres qui est un organisme collegial pouvant sieger en seance publique. La commission est chargee de verifier que les candidats remplissent les conditions requises, elle doit eliminer les dossiers non conformes ou qui ne presentent pas de garanties techniques ou financieres suffisantes. La commission peut aussi ecarter les offres anormalement basses (non serieuses).

Si pour ces differentes raisons aucune offre n’est consideree satisfaisante l’appel d’offre est declare infructueux, dans le cas contraire le marche doit etre attribue au candidat qui propose l’offre economiquement la plus avantageuse, l’article 53 du code des marches publics prevoit que l’offre est appreciee a partir de criteres variables selon l’objet du marche notamment le cout d’utilisation, la valeur technique, le delai d’execution, les qualites esthetiques et fonctionnelles, la rentabilite, le SAV et l’assistance technique, la date et le delai de livraison, le prix des prestations …

L’article ajoute que d’autres criteres peuvent etre pris en compte par l’administration a condition s’ils sont justifies par l’objet du marche ou ses conditions d’execution. S’agissant du choix du co-contractant le nouveau code apporte une innovation fondamentale : dans l’ancien etat du droit l’administration devait en principe choisir le candidat qui faisait financierement l’offre la plus basse (le candidat le moins disant) avec le nouveau code l’administration doit retenir l’offre economiquement la plus avantageuse presentee par le candidat le mieux disant.

Le prix n’est qu’un des criteres de l’article 53 pour la selection du co-contractant. La procedure de selection va varier selon le montant du marche, selon le cas l’administration aura l’obligation de recourir a la procedure d’appel d’offre ou elle pourra mettre en ‘ uvre la procedure de mise en concurrence simplifiee ou encore la procedure negociee. I) La mise en ‘ uvre de la concurrence simplifiee : Cette procedure peut etre utilisee lorsque le marche ne depasse pas 130. 000 € HT s’agissant de l’Etat et de ses etablissements publics ou 200. 00 € pour les collectivites locales et leurs etablissements publics. La procedure est la suivante : l’administration doit mettre en ‘ uvre les regles de publicite et de mise en concurrence precisee auparavant, une fois les offres recues l’administration va engager des negociations avec le ou les candidats qui ont presente les offres les plus interessantes, a l’issue des discussions l’administration pourra retenir l’offre qui lui parait la plus avantageuse. Le candidat qui est retenu ne peut pas refuser le marche sinon il engage sa responsabilite et l’administration peut alors reclamer des DI.

L’administration n’est liee par le choix de la commission que si ce choix est approuve par l’autorite competente pour signer le marche. II) L’appel d’offre : C’est la procedure de droit commun, elle peut etre utilisee par l’administration dans tout les cas mais elle doit etre obligatoirement utilisee des lors que le marche depasse 130. 000 € pour l’Etat ou 200. 000 € pour les collectivites locales. Le code distingue deux procedures d’appel d’offre selon que celui-ci est ouvert ou restreint. 1) L’appel d’offre ouvert :

Lorsqu’il est ouvert tout ceux qui sont interesses par le marche peuvent se porter candidat, ils doivent adresser a l’administration contractante deux enveloppes cachetees : – La premiere doit contenir tous les renseignements concernant le candidat, regularite avec le FISC et l’URSSAF … – La deuxieme doit contenir l’offre. La commission d’appel d’offre siegeant en seance non publique et hors la presence des candidats se reunit pour examiner la recevabilite des offres, elle ouvre la premiere enveloppe seulement et elimine les candidats dont le dossier n’est pas recevable.

Dans un second temps la commission examine les offres (secondes enveloppes) ce qui permet d’ecarter les candidatures dont l’offre n’est pas conforme a l’objet du marche, la commission choisit enfin le candidat dont l’offre est la plus economiquement avantageuse. 2) L’appel d’offre restreint : S’il est restreint l’administration contractante arrete elle-meme la liste des candidats autorises a presenter une offre, elle arrete cette liste apres que la commission d’appel d’offres ait elimine les candidats dont l’offre n’est pas recevable.

Une fois les differentes offres des candidats retenus recues par l’administration contractante, la commission designe le titulaire du marche. Comme dans le cas precedent cette procedure est generalement retenue lorsque le marche est soumis a des conditions techniques particulieres. Dans ces deux hypotheses les candidats dont l’offre est retenue sont lies, s’ils se retirent ils engagent leur responsabilite, en revanche l’administration n’est pas tenue de conclure le marche ; son acceptation ne met a sa charge aucune obligation de conclure le contrat.

L’administration dispose d’un pouvoir d’appreciation en se fondant sur les differents criteres de l’article 53 pour choisir le titulaire du marche. Ce choix n’est pas arbitraire, il peut etre soumis au controle des tribunaux, en cas de recours le juge pourra verifier la legalite et la pertinence des criteres retenus par l’administration. En cas d’appel d’offre restreint le juge verifie s’il n’y a pas eut d’erreur manifeste d’appreciation dans la selection des candidats, il verifiera aussi que le principe d’egalite des candidats a bien ete respecte.

Si la procedure de selection a ete conduite dans des conditions jugees irregulieres les candidats illegalement evinces pourront engager la responsabilite de l’administration. 30 jours apres la notification du marche a l’interesse, un avis d’attribution doit etre publie pour l’information de tout les interesses. Pour les marches des collectivites locales, le marche et les pieces annexes doivent etre transmises au representant de l’Etat avant notification a l’interesse, le marche ne peut pas prendre effet sans transmission.

Une fois le titulaire choisi on peut modifier les conditions du marche dans la mesure ou cela n’entraine pas une modification substantielle. Cette procedure doit assurer la transparence et l’egalite des candidats, ces deux criteres ne sont jamais absolus. Il y a un controle de al concurrence pour eviter les abus de position dominante et les ententes prealables pour fausser les appels d’offres. III) Le marche negocie :

En principe des que le marche atteint le seuil de 130 ou 200 mille euros la procedure d’appel d’offre est obligatoire ; mais le code des marches publics prevoit que cette procedure du marche negocie peut etre mise en ‘ uvre dans 11 hypotheses notamment lorsque l’appel d’offre est infructueux. Le code prevoit que cette procedure peut prendre trois formes differentes chacune d’entre elle etant caracterisee par un formalisme plus ou moins accentue : – Dans le premier cas le marche negocie sera conclu apres publication prealable et mise en concurrence. Dans le deuxieme cas il sera conclu apres publication prealable mais sans mise en concurrence. – Dans le troisieme cas enfin le marche sera conclu sans publication ni mise en concurrence. Dans les trois cas le marche sera conclu apres discussion et negociation avec un ou plusieurs d’entre eux. L’administration aura le libre choix de son co-contractant. Le droit a prevu un mecanisme de controle, il a ete prevu la possibilite de saisir le juge administratif pour qu’il puisse sanctionner la meconnaissance de ces obligations.

Compte tenu de la lenteur de la justice le juge interviendrait trop tard pour que sa decision puisse avoir un effet concret sur la procedure de conclusion du contrat donc on a cree une procedure preventive caracterisee par une intervention rapide du juge, cette procedure est composee du refere precontractuel, elle a ete instituee dans notre droit sous l’influence du droit communautaire et elle resulte de la transposition en droit interne de deux directives relatives aux recours : – La directive du 21/12/1989 relative aux marches publics conclus dans les secteurs classiques. La directive du 25/02/1992 relative aux marches conclus dans les secteurs dits exclus : secteur de l’eau, de l’energie, des telecoms, des transports … Pourquoi deux directives dont une speciale ? Car les secteurs exclus sont tres importants et on souhaite laisser une marge de decision plus importante. Les deux directives ont ete transposees en droit interne par deux lois du 4/01/1992 et du 29/12/1993. Ces deux lois ont ete codifiees dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel aux articles L 22 et L 23. Elles sont aujourd’hui au sein du code de justice administrative aux articles L 551-1 et L 551-2.

Ces deux procedures ont des points communs pour leur regime juridique, elles varient quant a l’etendu des pouvoirs du juge. Cette procedure du refere precontractuel fait intervenir un juge unique : generalement le president du tribunal administratif qui a la possibilite de deleguer ses pouvoirs a un conseiller du tribunal : le conseiller delegue, ces magistrats statuent en refere au terme d’une procedure simplifiee et par voie d’ordonnance. Remarque : la decision rendue par un tribunal en formation collegiale est appelee un jugement alors que la decision rendue par un magistrat seul est une ordonnance.

Le juge du refere peut etre saisi par toute personne ayant un interet a conclure le contrat et susceptible d’etre lesee par la violation des regles de publicite et de mise en concurrence. Cette procedure est ouverte a tous les candidats au marche qui oint ete evinces et auxquels on donne la possibilite de contester le deroulement, cette procedure n’est pas ouverte aux tiers (elus, conseillers municipaux …) La loi prevoit cependant une saisine par le representant de l’Etat dans le cadre de sa mission de controle de la legalite. Le Prefet a donc deux procedures : – Le refere precontractuel. Le defere prefectoral. La saisine du juge du refere doit etre precedee d’un recours prealable aupres des autorites de la personne publique qui conclue le contrat afin qu’elles se conforment a leurs obligations de publicite et de mise en concurrence. Le President du tribunal peut ensuite etre saisi soit en cas de refus expresse soit en cas d’absence de reponse sous 10 jours. La saisine doit obligatoirement intervenir avant la signature du contrat. Une fois le contrat signe le recours est irrecevable, cela est logique puisque cette procedure doit contraindre a respecter des obligations precontractuelles.

Cette regle avait un effet pervers : le plus souvent l’administration se depechait de signer le contrat avant que le juge ne statue afin que le recours soit irrecevable, la loi a ete modifiee pour permettre au President du tribunal de suspendre la signature du contrat jusqu’au terme de la procedure et pour une duree maximale de 20 jours. Le juge du refere peut etre saisi jusqu’a la conclusion du contrat et cela quelque soit la date de rejet de la reclamation prealable, la question s’etait posee de savoir si la procedure etait enfermee dans un delai de 2 mois.

Les pouvoirs du president en revanche varient selon qu’il est saisi dans le cadre de l’un ou de l’autre article : pour l’article L 551-1 le president peut ordonner a l’auteur du manquement de se conformer a ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’execution de toute decision qui s’y rapporte. Il peut aussi annuler ces decisions et meme supprimer les clauses du contrat qui violeraient les obligations de publicite et de mise concurrence. Ces pouvoirs du juge des referes sont donc tres etendus et exceptionnels dans notre droit.

Le juge du refere statue en general dans une procedure conservatoire et il ne pet pas affecter le principe (le fond du droit) or ici le juge du refere dispose d’un pouvoir d’annulation ce qui lui permet de decider d’une maniere definitive. C’est une originalite remarquable (unique dans notre droit). A cote de ce pouvoir d’injonction le president peut egalement condamner l’administration a une astreinte. Si le President annule la procedure ou des clauses l’administration devra relancer toute la procedure en respectant les obligations. L’article L551-2 donne au president des pouvoirs plus limites pour les contrats sur les ecteurs exclus, le president ne peut pas affecter le fond, il peut simplement ordonner a l’auteur du manquement de se conformer a ses obligations, cette injonction peut etre accompagnee d’une astreinte (condamnation a payer une somme par jour de retard). Les pouvoirs du juge sont moins importants pour laisser une plus grande marge d’appreciation a l’administration. Le president se prononce en premier et dernier ressort sous 20 jours en audience publique sans conclusion du commissaire du Gouvernement mais en presence des parties qui peuvent presenter des observations orales.

Sa decision prend la forme d’une ordonnance insusceptible d’Appel (1er et dernier ressort) mais il peut y avoir recours en cassation devant le C. E. sous un delai de 15 jours apres notification. C’est une procedure acceleree et simplifiee. Paragraphe III : La determination du contenu du contrat : En principe conformement a la liberte contractuelle il revient aux parties contractantes de definir librement le contenu du contrat mais cette liberte n’est pas totale et plusieurs procedures limitent le champ de la discussion. Ces limitations peuvent etre plus ou moins importantes.

Ainsi dans le cadre de la procedure d’appel d’offre ou de mise en concurrence simplifiee un certain nombre d’elements du contrat ne seront pas discutes ; l’administration determinera un certain nombre d’elements du marche mais plus largement dans de nombreux contrats c’est l’administration qui determine seule les principaux elements, la discussion ne portant reellement que sur le montant du contrat. On presente souvent le contrat administratif comme un contrat d’adhesion. Pour etre legalement forme le contrat doit contenir un certain nombre de precisions qui vont concretiser l’apport de volonte des parties.

Pour que les parties soient liees le contrat doit obligatoirement preciser : l’objet, la duree et es conditions de remuneration. Dans un certain nombre de contrats la loi impose differentes clauses a peine de nullite de la convention, ainsi la loi du 7/07/1983 sur les SEM locales dispose que les contrats conclus entre ces societes et les collectivites publiques doivent prevoir l’objet du contrat, les obligations des deux parties, les modalites de remuneration, les conditions de rachat de resiliation ou de decheance ainsi que les penalites qui peuvent etre mises a la charge de la societe en cas de faute de sa part.

Par dela ce minimum contractuel, les textes peuvent imposer aux parties de se referer a un cahier des charges types qui sont des documents obligatoires et approuves par voie legislative ou reglementaire. Lorsqu’ils sont rendus obligatoires ils sont consideres par la jurisprudence comme des actes unilateraux reglementaires et susceptibles de REP en ce sens CE 5/05/1961 Ville de Lyon. En revanche lorsqu’ils ne font pas l’objet d’une approbation ils sont consideres comme de simples modeles non obligatoires et ne peuvent pas faire l’objet d’un recours.

De la meme maniere les clauses des cahiers des charges de concession ont toujours un caractere reglementaire, en effet ces clauses interessent le fonctionnement du service public concede et son organisation. En revanche les autres clauses ont un caractere contractuel et elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’un REP, il en resulte que le cahier des charges d’un contrat de concession a une nature mixte ; certaines de ces clauses sont reglementaires, d’autres dont contractuelles et il a ete juge par le CE que les usagers peuvent se prevaloir des clauses reglementaires et en demander l’annulation au juge de l’exces de pouvoir : C.

E. 21/12/1906 Syndicat des proprietaires et contribuables du quartier de Croix de Seguey Tivoli. Les cahiers des charges sont de deux types : – Les uns sont des documents generaux : il s’agit d’une part des cahiers des clauses administratives generales (CCAG) et d’autre part des cahiers des clauses administratives techniques generales qui vont fixer les dispositions applicables a une categories de marches. – Les autres sont composes de documents particuliers : Les cahiers des clauses administratives particulieres, les cahiers es clauses techniques particulieres qui prevoient les dispositions propres a un marche determine. Toutefois pour que ces differents documents regissent la situation de parties il faut que le marche y fasse expressement reference, si les textes peuvent imposer certaines clauses au co-contractant il est d’autres clauses qui sont interdites par la loi ou la jurisprudence. Ex : la jurisprudence interdit a l’administration de contracter en matiere de police ou de renoncer a l’exercice de sa competence.

Une collectivite qui a une competence ne peut pas entierement la deleguer : s’agissant de la police il y a une jurisprudence constante qui affirme que ces pouvoirs ne peuvent etre exerces qu’unilateralement et ne peuvent pas etre delegues. A cote de la jurisprudence la loi a etendu aux contrats administratifs la prohibition des clauses abusives. La loi du 29/01/1993 sur la prevention de la corruption a interdit dans les conventions de delegation de service public la prise en charge de services ainsi que des paiements etrangers a la delegation.

Le CGCT interdit les clauses portant affermage d’une recette publique dans les contrats de travaux publics. Outre ces differentes obligations et interdictions la question a ete pose de savoir si l’administration doit respecter le droit de la concurrence, ces obligations interessent la libre concurrence sont aujourd’hui fixees par l’ordonnance du 01/12/1986 sur la liberte des prix et de la concurrence, codifiee au livre IV du code du commerce, cette ordonnance de 1986 s’applique bien evidemment aux activites privees mais la question s’est posee de savoir si elle pouvait s’appliquer aux activites publiques.

Apres une controverse d’une dizaine d’annees il a ete juge que la conclusion des contrats administratifs doit respecter l’ordonnance du 1/12/1986, cela signifie qu’en concluant le contrat l’administration ne doit pas creer au profit du co-contractant un abus de position dominante ni favoriser des pratiques anti-concurrentielles comme des ententes susceptibles de fausser ou restreindre le jeu de la concurrence. Cette solution resulte de l’arret CE 3/11/1997 Societe Inter Marbre et Societe Million et Marais. En l’espece une commune conclut un contrat de delegation du service de pompes funebres.

La societe des pompes funebres generales obtient le marche. Un concurrent evince saisit le juge administratif en disant que la societe des PFG aurait une position dominante avec un quasi monopole, le CE a suivi ce raisonnement et a juge que dans la conclusion de ses contrats l’administration ne doit pas fausser le jeu de la libre concurrence, il ne faut pas placer une societe en situation d’abus de position dominante, le CE a juge qu’il y avait position dominante mais pas abus car le contrat n’avait qu’une uree de 6 ans et il y avait des clauses non abusives si le contrat avait ete conclu pour une duree plus longues il y aurait eu abus de position dominante. Cela a une consequence concrete sur la repartition des competences contentieuses entre les deux ordres de juridiction : le juge administratif doit veiller au respect des dispositions du droit de la concurrence, il y a partage entre les deux ordres. Les dispositions du droit de la concurrence seront interpretees par le juge administratif de facon concurrente.

Une entreprise privee se tournera vers le juge judiciaire alors que dans le cadre d’une action administrative on se tourne vers le juge administratif mais il n’en va ainsi que lorsque l’administration se livre a des activites commerciales : production, distribution ou commercialisation de biens ou de services. L’administration echappe au droit de la concurrence pour ce qui concerne l’organisation meme du service public TC 06/06/1989 societe d’exploitation ou de distribution d’eau (arret Ville de Pamiers).

Sous-section II : L’execution des contrats administratifs : Elle se distingue du droit prive par l’importance des prerogatives de l’administration en droit prive l’etat du droit est fixe par l’article 1134 du Code Civil. Les conventions legalement formes tiennent lieues de lois a ceux qui les ont faites … » cela a comme consequence que le contrat est la loi des parties, qu’il est obligatoire et qu’il ne peut etre modifie que d’un commun accord.

Si l’un des co-contractants ne respecte pas ses obligations il commet une faute et engage sa responsabilite vis-a-vis de l’autre partie, le contrat a toujours force obligatoire entre les parties, il est toujours la loi des parties mais les parties ne sont pas sur un pied d’egalite, l’administration detient toujours meme si elles ne sont pas expressement prevues des prerogatives particulieres en vertu des regles generales applicables aux contrats administratifs CE 2/05/1958 distillerie de Magnac Laval.

Cette solution jurisprudentielle constante s’explique par le fait que l’administration doit toujours faire prevaloir l’interet general sur l’interet personnel du co-contractant, le contrat ayant pour objet le fonctionnement ou l’execution du service public doit pouvoir etre modifie dans l’interet general mais les droits et les obligations des parties ne doivent pas etre trop desequilibrees sinon l’administration ne trouverait pas de co-contractants, en contrepartie des obligations dont beneficie l’administration et qui pesent sur le co-contractant celui-ci beneficie d’un certain nombre de droits.

Paragraphe I : Les prerogatives de l’administration : L’administration detient toujours un certain nombre de prerogatives soit en vertu des clauses memes du contrat soit en vertu de ces pouvoirs memes. De maniere generale il y a toujours trois pouvoirs : – Le controle et la direction. – La sanction. – La modification unilaterale. 1) Le pouvoir de controle et de direction :

Le plus souvent ce pouvoir est donne a l’administration par les clauses memes du contrat mais lorsque cela n’est pas expressement prevu la doctrine considere que l’administration en est dote en vertu de ces pouvoirs generaux : l’administration aurait toujours le pouvoir de controler que son co-contractant assure bien l’integralite des obligations mises a sa charge par le contrat et si ce n’est pas le cas de lui en imposer le respect : toutefois cette position doctrinale ne permet pas etre confirmee par la jurisprudence.

Dans les contrats de concession cependant l’administration a ce pouvoir pour veiller au bon fonctionnement du service public. 2) Le pouvoir de sanction : Meme si cela n’est pas expressement prevu dans le contrat l’administration peut sanctionner son co-contractant s’il commet une faute dans l’execution de ses obligations contractuelles. En principe l’administration doit mettre son co-contractant en demeure de remplir ses obligations et ce n’est que s’il ne s’y conforme pas que l’administration peut agir ; elle a alors le pouvoir soit de lui infliger des sanctions soit de rononcer unilateralement la resiliation du contrat. a) Les sanctions : Elles peuvent etre de deux sortes : pecuniaires ou coercitives. Les sanctions pecuniaires prennent la forme de penalites : il peut s’agir de penalites prevues par le contrat pour sanctionner un retard d’execution ou d’amendes pour sanctionner la mauvaise execution ou l’inexecution par le co-contractant de ses obligations. Les sanctions pecuniaires ont toujours un caractere forfaitaire, il ne peut pas y avoir d’adequation entre le montant de la sanction et le manquement.

En effet, c’est une sanction et non une indemnisation, toutefois, l’administration peut demander au co-contractant des DI sur le fondement de d’une action en responsabilite. Le co-contractant ne peut pas s’exonerer de ses obligations en invoquant l’inexecution pas l’administration de ses propres obligations (c’est une inegalite fondamentale) : il n’en va differemment que dans des circonstances exceptionnelles susceptibles de bouleverser la situation du co-contractant, en revanche l’administration peut se prevaloir des fautes du co-contractant pour ne pas executer ses obligations.

A cote de ces sanctions pecuniaires l’administration peut infliger des sanctions coercitives en cas de faute grave de sa part, c’est ainsi qu’en cas de carence du co-contractant l’administration pourra se substituer a lui, le remplacer par un tiers a ses frais et risques, decider la mise en regie dans le domaine des travaux publics. L’administration pourra decider la mise sous sequestre ce qui lui permettra de reprendre elle-meme l’execution du service ou d’en confier l’execution a un tiers aux frais du co-contractant defaillant. ) La resiliation du contrat : L’administration a le pouvoir de mettre fin au contrat definitivement par decision unilaterale, c’est encore un pouvoir exorbitant, ce pouvoir est le plus souvent prevu dans les clauses du contrat mai