Droit

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LE CHEF DE L’ETAT EST-IL SOUVERAIN SOUS LA Veme REPUBLIQUE ? Le chef de l’Etat est-il souverain? La tentation peut etre grande de repondre par l’affirmative a cette question. Si comme la plupart des auteurs l’affirment, notre regime a en pratique derive en une « monarchie republicaine », alors le chef de l’Etat doit etre considere non comme un simple delegataire de la souverainete nationale, lie par ses competences constitutionnelles mais comme souverain lui-meme, titulaire de prerogatives qui ne decoulent pas necessairement de la Constitution.

Ainsi, on admettra que le President de la Republique peut notamment exercer le pouvoir constituant, c’est-a-dire creer du droit constitutionnel en se liberant du cadre normatif preexistant ; ce qui suppose un processus original car non prevu par la Constitution. On sait en effet que selon les articles 3 et 89, le pouvoir constituant ne doit etre exerce que par le peuple soit directement, soit par l’intermediaire de ses representants, en l’occurrence les parlementaires reunis en Congres. Quel pourrait donc etre ce processus par lequel le President se substituerait au peuple et au Parlement?

Lors de circonstances normales, le President utiliserait son pouvoir d’interpretation de la Constitution lui permettant d’affirmer qu’un article ambigu ou imprecis doit etre compris de telle

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ou telle maniere. Profitant d’un vide constitutionnel (ou encore de l’absence de normes supra-constitutionnelles pouvant guider son interpretation), le chef de l’Etat prend alors des actes ou tolere des actes pris par d’autres organes qui ne sont pas derives de facon evidente du contenu de la loi constitutionnelle (voire meme semblent la violer dans certains cas).

Des lors, par le biais de la pratique et au gre de la volonte presidentielle, la Constitution pourrait evoluer, perdant ainsi sa rigidite. Bien sur, l’absence de controle systematique de constitutionnalite des actes de l’Executif , l’irresponsabilite politique (sauf haute trahison) du chef de l’Etat et surtout la position de force de ce dernier par rapport aux autres organes publics (Gouvernement, Parlement) lorsqu’il y a concordance entre majorite parlementaire et presidentielle sont autant de facteurs juridiques et politiques qui faciliteraient ce processus.

On peut dire ici que le role de gardien de la Constitution donne officiellement par l’article 5 au chef de l’Etat lui permettrait de dissimuler ou de legitimer un role de decideur politique souverain . Lors de circonstances exceptionnelles, le President pourrait en theorie utiliser les pouvoirs speciaux qui lui sont donnes par l’article 16. Par exemple, l’absence de controle juridictionnel des mesures presidentielles prises dans le domaine legislatif lorsque cet article est en vigueur sont susceptibles de permettre au President de modifier indirectement la Constitution .

A supposer que l’article 16 soit supprime ou que son emploi soit entoure de meilleures garanties, on peut supposer que de toute facon l’apparition de circonstances exceptionnelles rendrait inevitable l’utilisation des pleins pouvoirs par le President et legitimerait la substitution d’une nouvelle Constitution a l’ancienne. On peut dire ici que les circonstances exceptionnelles impliquent que le salut de l’Etat passe avant celui de la Constitution et semblent justifier le role constituant du President de la Republique.

En consequence, la theorie classique de l’Etat de droit qui veut que le chef d’Etat, comme tous les organes d’application de la Constitution, soit soumis a un droit constitutionnel souverain parce que produit par l’autorite de droit formellement souveraine – le Peuple -, devrait etre rejetee. En realite, le President en tant qu’organe supreme, presque incontrole, detenteur de l’essentiel de la puissance d’Etat peut s’autohabiliter a recreer le droit constitutionnel formellement pose en tenant compte avant tout des rapports de force .

La Constitution n’est qu’une « barriere de papier »: son contenu ne lie pas le President qui peut alors de facon discrete ou ouverte la reviser a la place du Peuple (ou du Congres par delegation). Ce raisonnement dont on pourrait montrer facilement qu’il est repris (avec des variantes evidemment) par une partie de la doctrine contemporaine peut etre rattache a un modele theorique que l’on peut qualifier de decisionniste . En se contentant d’une presentation simplifiee de ce modele (deduit principalement des idees developpees par C.

Schmitt dans les annees 30 ), on pourrait dire qu’un ordre juridique considere comme un ensemble hierarchise de normes ne permet pas de justifier concretement tous les actes d’application et de creation du droit. Cette « incompletude » se revele particulierement dans les situations d’exception (cas d’extreme necessite ou d’urgence) ou sont pris des actes qui ne peuvent etre deduits du contenu de quelque norme juridique. Ces actes d’un point de vue normatif sont donc nes d’un « neant » et « leur force juridique est autre chose que le resultat des arguments qui les fondent » .

Ils prendront valeur de loi, de facon autonome , en tant qu’ils ont ete ordonnes par des organes qui, dans ces circonstances, ont pu affirmer leur pouvoir de commandement ou pouvoir souverain au niveau le plus haut de l’Etat. Ils sont donc le produit ou la manifestation de « decisions » liberees de toute obligation normative . Decisions eminemment juridiques en tant qu’elles donnent valeur au droit deja pose ou creent du droit mais aussi politiques en tant qu’elles sont prises en dernier ressort selon des considerations de puissance.

Dans ce cadre de pensee, le chef de l’Etat en tant que pouvoir supreme, incontrole juridictionnellement, capable de gerer les situations de crise devient logiquement le dirigeant souverain de l’Etat . Il ne doit plus etre considere de facon abstraite et impersonnelle comme un « organe », une « personne juridique » n’agissant que « par » et « dans » une Constitution intangible. Il doit etre envisage de maniere realiste comme un individu concentrant le maximum de puissance d’Etat ; ce qui lui permet de se situer « au dessus » d’une Constitution qu’il peut suspendre ou reviser selon les circonstances.

On aboutit ici a une conception de la souverainete originale et dangereuse qui s’oppose nettement a celle vehiculee par la philosophie politique classique (Hobbes, Rousseau). Je me propose de developper et de critiquer cette notion de souverainete en insistant sur deux de ses corollaires: la souverainete serait necessairement l’attribut d’une personne physique (I) disposant de la puissance d’Etat (II). Par la meme, j’espere pouvoir apporter des elements permettant de demontrer que le chef de l’Etat ne doit pas etre necessairement concu comme un dirigeant souverain, detenteur du pouvoir constituant.

I La souverainete comme attribut d’une personne physique Dans le cadre de pensee normativiste classique, la souverainete appartient a une personne juridique individuelle ou collective comme par exemple le Peuple dans la Constitution de 1958. Cette personne juridique peut etre comparee a un « etre de raison », a un « sujet abstrait » qui est le createur originaire des normes de droit (notamment de droit constitutionnel) mais qui peut aussi s’autolimiter en encadrant pour l’avenir son pouvoir de creation – cas de l’article 89 -.

On peut dire par extension que le droit constitutionnel est souverain car il est issu d’un organe qui est la source ultime de la valeur juridique. De ce point de vue, l’ordre constitutionnel ne peut se heurter a aucune regle qui lui soit etrangere (c’est-a-dire emanant d’un organe non habilite par cet ordre ou edictee selon une procedure non autorisee par cet ordre) et s’impose a toutes les autres personnes juridiques meme supremes (comme le chef de l’Etat).

Dans le cadre de pensee decisionniste, la souverainete appartient a une personne juridique identifiee de facon realiste a une personne physique. Cela signifie par exemple que sont souverains non le Peuple ou la Nation comme entites abstraites mais les individus qui s’expriment par le suffrage ou par leurs representants . Leurs actes comme manifestation de leur volonte politique concrete sont createurs de normes juridiques. On ne peut donc pas dire que le droit, notamment constitutionnel, est souverain: il n’est que « le vecteur » de cette volonte.

De ce point de vue, la Constitution ne saurait « resister » a son auteur qui est forcement libre par rapport a elle ou se situe au dessus d’elle – ce qui implique notamment qu’il n’est pas lie par les normes constitutionnelles qu’il a produites comme le suppose l’article 89 de la Constitution de 1958 -. Elle ne saurait resister non plus aux simples organes d’application lorsqu’en raison de leur situation effective, ils peuvent disposer d’un pouvoir de commandement incontrole. C’est le cas du President de la Republique qui in abstracto n’est qu’un pouvoir constitue mais in concreto n’est pas limite par la Constitution.

En effet, capable d’interpreter en dernier ressort la Constitution et de prendre en charge les situations exceptionnelles, le President ne se situe pas dans le cadre constitutionnel qui l’a cree et le lie comme personne juridique abstraite. Des lors, il s’en evadera non pour le transgresser mais pour le recreer librement par le biais de la pratique (qui peut generer alors des normes completement etrangeres au droit constitutionnel ecrit selon un critere materiel, formel ou encore organique). Le raisonnement decisionniste peut etre critique de plusieurs manieres.

D’abord, on s’apercoit qu’il enclenche un processus de destruction de la notion de personne juridique. Ce processus a deja ete decrit de facon magistrale par P. Laband a propos de l’Etat-personne: « Tout ce que l’on a pu obtenir par la personnification de l’Etat pour la construction juridique et le developpement scientifique du droit public, on le sacrifie de nouveau en designant le monarque, le peuple ou, qui que ce soit comme etant le sujet de la puissance d’Etat, le souverain proprement dit. On enleve en effet ainsi a l’Etat ce qui precisement fait de lui une personne au sens juridique, a savoir la ropriete d’etre sujet de droits; on fait de lui l’objet d’un droit etranger, ou bien on le dissout en un agregat de droits revenant a un homme ou a une pluralite d’hommes. On n’a qu’a se rappeler les personnes juridiques du droit prive pour comprendre aussitot que, si l’on regarde comme le sujet de ses droits pecuniaires non pas la personne juridique de droit prive elle-meme, mais par exemple son directeur, ou bien l’assemblee generale, ou bien les destinataires auxquels profite la fortune, on detruit le concept de personne juridique et il ne reste plus de personnalite juridique creee par abstraction logique » .

De plus, il faut bien admettre une dissociation entre la personne juridique et l’etre reel qui parle en son nom sinon on ne voit pas comment les actes qui sont attribues a cette personne juridique seraient possibles ou auraient un sens pour le droit. Il s’agit notamment d’actes que: – la personne juridique peut faire mais qu’une ou plusieurs personnes concretes ne peuvent faire. Par exemple, les actes collectifs ne sauraient exister sauf a respecter toujours la regle de l’unanimite (ce qui explique sans doute en partie le recours a l’idee de Nation dans le cadre de la theorie de la souverainete democratique) la personne concrete peut accomplir contrairement a une personne juridique. Par exemple, en droit civil, une personne juridique individuelle ne peut consentir a son propre meurtre ou a son esclavage contrairement bien sur a une personne concrete. Enfin, on ne voit pas comment une personne juridique peut exister si elle est identifiee a un etre concret. Cela fait d’elle immediatement le produit, la resultante de la volonte de cet etre.

Or, une personne juridique ne peut se creer et se perpetuer qu’avec l’autorisation fournie par une norme deja posee ou encore par une personne juridique preexistante (comme combinaison de normes personnifiee) et ainsi de suite. Cela signifie qu’une personne juridique est toujours la « fille » d’une autre personne juridique. Comme le precise O. Weinberger, une institution pour exister et fonctionner a besoin de normes constitutives au titre de regles de competence et de conduite . Elle ne saurait compter sur les seules normes produites par elle-meme, plus exactement produites de facon synchronique par la personne concrete identifiee a elle.

Sous peine de hiatus logique et temporel, il faut du droit pour que naisse le droit. Il est vrai qu’une personne juridique souveraine devrait pouvoir s’autogenerer et se justifier par elle-meme du fait qu’elle est censee avoir produit les normes originelles qui la constituent. Ainsi, on a l’impression a la lecture du Preambule ou de l’article 3 de la Constitution de 1958 que la Nation ou le Peuple se sont autoproclames souverains. Comment alors ne pas concevoir la personne juridique souveraine comme un pouvoir de fait qui, en se perpetuant sous le masque de cette personne, peut a tout moment ‘affranchir des normes constitutionnelles existantes ou en creer de nouvelles? Ainsi, le peuple concret, sous le masque du Peuple-personne juridique, pourrait se situer « au dessus » de la Constitution et donc agir de maniere completement libre par le biais notamment du referendum constituant ou meme ordinaire (sans etre lie d’un point de vue procedural et materiel). Ce qui conduit a admettre que le Souverain dispose, pour des raisons logiques, d’un pouvoir constituant toujours originaire, jamais derive.

Mais on peut se demander si le concept d’une souverainete comprise comme independance totale, pouvoir constituant inconditionne, illimite ou encore non fonde est pertinent. Aucun ordre juridique (malgre ses pretentions) n’a en pratique de valeur originelle. Il ne nait jamais dans un vide juridique: soit il est conforme a un ordre juridique preexistant, soit il le viole. C’est l’intelligence pratique (voire politique? ) du juriste qui lui interdit de chercher une justification ultime ou exterieure a cet ordre ; cela permet alors de faire croire a la fiction bien utile d’une souverainete absolue .

Ainsi le juriste choisira d’ignorer a quel ordre juridique se rattachent un Etat ou une Constitution nouvellement crees pour diverses raisons pratiques : – la plus evidente etant que l’ordre juridique anterieur n’a plus d’effectivite; effectivite qui est une condition sine qua non de son existence (et non per quam ) comme le suggere Kelsen . – la plus obscure etant que l’ordre juridique anterieur (qui peut etre encore effectif) a pu generer des restrictions au pouvoir des constituants. On se rappelle ainsi comment la loi fondamentale de la R.

F. A. fut elaboree par un Conseil parlementaire reunissant des delegues des Lander « sous la tutelle des Allies occidentaux » ou encore comment le general de Gaulle fut guide par la loi du 3 juin 1958 . Ainsi, contrairement a ce qui resulte du schema de pensee decisionniste, la difficulte ne nait pas d’un vide juridique mais d’un trop plein. C’est seulement d’un point de vue logico-rationnel que peut se poser le probleme de l’existence d’un vide juridique; point de vue qu’ont adopte les theoriciens du contrat au 18eme siecle.

Le passage de l’etat de nature a l’etat civil fait difficulte notamment chez Rousseau parce qu’il pose comme hypothese logique l’existence d’un etat de nature comme moment zero ou le « droit politique » n’existe pas. Voila pourquoi le Souverain comme « corps politique artificiel » doit s’autogenerer par le biais du contrat social. Cela n’est obtenu d’ailleurs qu’au prix d’une fiction: le contrat est passe entre les particuliers et le corps du peuple en voie de constitution. Rousseau est donc oblige d’admettre implicitement que le Souverain est cree par le Souverain; donc qu’il y a deja du droit…

En aucun cas, meme dans ce schema theorique, le Souverain n’est cree par un pouvoir de fait ou n’est identifie a lui. C’est un corps « moral et collectif, ayant son moi commun, sa vie, sa volonte » qui tire son etre du contrat auquel il ne saurait deroger sauf a s’aneantir . Il se distingue des individus concrets qui participent a l’autorite souveraine en tant que citoyens (ou lui obeissent en tant que sujets). De ce point de vue, on peut dire que, meme chez Rousseau, il existe de la representation : le Souverain agissant n’est considere que comme corps et collectivement, s’exprimant par le biais de la loi qui tend a la volonte generale.

Il n’est pas une entite concrete dont la volonte serait un pur element empirique en tant qu’addition de volontes particulieres. Le peuple n’existe juridiquement que comme peuple institue et il exercera ses droits legislatifs comme personne morale abstraite . Cela explique pourquoi la Souverainete pour Rousseau est a la fois une et indivisible; elle n’appartient pas empiriquement, par fraction, a chaque individu meme si chacun comme citoyen a vocation a participer a sa mise en ? uvre.

Bien sur, au bout du compte ce sont toujours des hommes qui gouvernent, accomplissent des actes juridiques mais ils le font dans un rapport abstrait et universel a eux-memes; rapport qui cree une « surrealite », sans existence objective, sans autre qualite que celle de devoir etre. Cette surrealite peuplee d’entites artificielles comme les personnes juridiques acquiert une telle autonomie, une telle force qu’elle finit par instrumentaliser les hommes: ce sont eux qui deviennent « le vecteur » du droit. C’est dans cette perspective que la tradition politique donne au droit constitutionnel le statut de droit souverain.

Il est evident qu’a tout moment certains membres du Souverain peuvent tenter de quitter cet univers en retrouvant leur moi empirique, individuel et isole . Mais cette possibilite physique n’interesse pas le droit. Si le peuple n’obeit plus a lui-meme comme corps politique, s’il rompt son unite avec la personne juridique souveraine qu’il constitue, il retourne simplement a l’etat de nature. De la meme facon, si un organe d’application de la Constitution comme le chef d’Etat utilise ses pouvoirs positifs pour « sortir » de son role juridique, il ne modifie ni ne recree la Constitution mais finit par la detruire .

Comme l’ecrit Rousseau: « S’il arrivait enfin que le prince eut une volonte particuliere plus active que celle du souverain, et qu’il usat pour obeir a cette volonte particuliere de la force publique qui est dans ses mains, en sorte qu’on eut, pour ainsi dire, deux souverains, l’un de droit et l’autre de fait; a l’instant l’union sociale s’evanouirait, et le corps politique serait dissous » . II La souverainete comme puissance d’Etat Dans le cadre de pensee normativiste classique, la souverainete est consideree d’un point de vue formaliste et abstrait.

Elle caracterise la situation prevue et regulee par la norme supreme d’un sujet libre, ne se limitant que par ses propres normes. Le peuple dans la Constitution de 1958 detient ainsi la capacite de creer des normes en accord avec les normes qu’il s’est donne lui-meme. Ces normes originelles ou derivees permettent de fonder la personnalite juridique et les competences d’organes d’application tels que le chef de l’Etat qui doivent agir en leur nom et en accord avec elles. Dans le cadre de pensee decisionniste, la souverainete est apprehendee en fonction de son objet et de ses effets empiriques.

Elle qualifie la volonte concrete d’un organe constitutionnel qui peut creer librement du droit en tant que pouvoir supreme et detenteur de la plus grande puissance d’Etat ; puissance qui se revele dans les situations d’exception et ne decoule donc pas necessairement d’une competence definie par la Constitution. Peut donc etre appele souverain tout organe constitutionnel (identifie a un ou plusieurs individus) en raison de l’etendue de ses competences effectives meme si formellement il n’a que la qualite d’organe d’execution. Ce serait le cas du President de la Republique.

Cette conception de la souverainete comme puissance d’Etat, puissance politique absolue doit etre critiquee en raison de son irrealisme et de sa dangerosite. Pour le comprendre, il faut admettre qu’en assimilant la souverainete a la puissance d’Etat effective, on est conduit a faire de l’etendue des pouvoirs reels d’un Etat (ou de celui qui le « dirige ») le signe ou la preuve de sa souverainete. Cette premisse a effectivement des consequences absurdes du point de vue du droit positif. Par exemple : – nous sommes amenes a parler de degres de souverainete et meme a nier la souverainete de nombreux Etats sur la scene internationale .

N’est-il pas evident que beaucoup d’Etats n’ont au plan empirique qu’une puissance politique tres limitee? – nous sommes obliges d’etablir la liste des competences (appreciees en terme des pouvoirs politiques) qu’un Etat ou un organe devrait posseder pour pouvoir le qualifier de souverain; mais comment et sur quel critere? On risque d’aboutir a un arbitraire. Par exemple, on supposera qu’un juge comme le Conseil Constitutionnel ne saurait etre souverain parce « qu’il ne peut jamais se saisir d’une affaire, et ensuite et surtout parce que sa mission est non pas de ‘gouverner’ ou d’agir, mais de trancher des litiges ».

Mais est-il si sur que la prerogative de juger ne peut etre identifiee dans la realite politico-institutionnelle a un pouvoir politique et donc ne saurait etre qualifiee de « prerogative de souverainete »? – nous sommes amenes a faire apparaitre un seuil au dela duquel un Etat ou un organe d’Etat ayant renonce a certaines competences (comme pouvoirs politiques) ne serait plus souverain. Or aussi bien en droit international qu’en droit interne ce seuil n’est pas reconnu. En droit international, on sait que rien n’empeche un Etat de se depouiller de ses pouvoirs.

Simplement, comme le remarque J. Combacau la reduction indefinie de la sphere de sa liberte en tant que sujet l’empeche logiquement de persister dans sa qualite d’Etat unitaire . En droit constitutionnel francais, on sait que la Constitution (et le Conseil constitutionnel) ne protegent pas une Souverainete de l’Etat comprise comme quantum de puissance publique. Il est vrai que le Conseil a admis qu’un traite etait non conforme a la Constitution s’il portait atteinte aux « conditions essentielle d’exercice de la souverainete nationale ».

Mais d’une part il semble que le Conseil vise a travers la notion de « conditions essentielles » simplement des « normes non individualisables » de la Constitution et d’autre part on sait que le pouvoir constituant peut reviser la Constitution pour faire disparaitre cette atteinte . – nous sommes conduits a considerer qu’un organe d’Etat incontrole, possedant « la competence de sa competence » detient la une « prerogative de souverainete » . Parce qu’il peut determiner librement sa competence, alors cet organe n’est plus lie par la norme qui fixe sa mission.

Des lors, autant que lui permet sa capacite d’action politique, il pourra faire evoluer son role en depit des limitations textuelles. C’est la pratique ici qui revelera quelle est la realite du droit positif. Si on applique ce raisonnement au chef de l’Etat sous la Veme Republique qui detient effectivement un pouvoir d’autodetermination de sa competence, alors on aboutit au resultat suivant: * du point de vue du langage juridique, il faut abandonner nombre de categories pourtant toujours utilisees: les categories de competence liee/competence discretionnaire, pouvoirs propres/pouvoirs soumis a contreseing, domaine reserve…

Est-il si sur que ces categories sont vides ou encore que leur utilisation depend strictement du contexte politique? *au fond, il faut admettre que tout ce que le chef de l’Etat considere comme droit est du droit… Enfin, si l’on adopte la conception de la souverainete comme puissance d’Etat, voila qu’on n’arrive plus, dans certaines situations a distinguer entre Etat de droit et Etat de fait, entre l’institution et l’homme; ce qui amene logiquement a justifier l’usurpation de souverainete, a mettre sur le meme plan l’organe souverain et celui qui s’arroge cette qualite.

Dans ce cadre theorique, un chef de l’Etat peut parfaitement pretendre exercer une souverainete, comme pouvoir constituant originaire en raison de l’etendue de ses pouvoirs politiques. D’ou ce renversement inquietant: c’est la volonte presidentielle qui fait la valeur juridique de ses actes et non les normes constitutionnelles (dont il tire normalement le pouvoir d’accomplir ces actes). Le President ne doit plus etre envisage comme agissant dans la Constitution lorsqu’il l’applique ou en dehors lorsqu’il la viole – cela independamment de sa puissance politique du moment – .

Comme l’ecrit un auteur, « Seul compte le President tel qu’il apparait dans la realite politico-constitutionnelle; lui seul peut revendiquer le titre de Souverain ou de ‘monarque republicanise’ tant il correspond au type de l’homme exercant l’integralite du pouvoir » . Qu’importe si la Constitution le soumet a la volonte de la Nation ou du Peuple souverains, ses prerogatives de souverainete telles qu’elles se deduisent de la pratique constitutionnelle font de lui le veritable pouvoir constituant; un pouvoir qui agit en dehors de la legalite puisqu’il la cree.

On aboutit alors a une theorie de la « dictature souveraine » selon l’expression de C. Schmitt ; theorie dont les avatars historiques sont bien connus. Comment, en effet, ne pas faire le rapprochement avec un Mussolini qui pretendait avoir toujours raison juridiquement parce qu’il detenait et incarnait le pouvoir d’Etat, qui gouvernait au nom de textes constitutionnels (comme la Charte du travail) se situant « au dessus du droit », voulus par lui seul et ayant ete adoptes a la suite d’une « abstention » de la souverainete officielle avec « le seul soutien et la seule justification de la force politique » …

Cette theorie de la « dictature souveraine » est evidemment en rupture avec toute notre tradition politique malgre les arguments invoques par ses partisans. Ces derniers, en effet, ont cru voir (apres C. Schmitt) notamment chez Rousseau l’esquisse d’une telle theorie qui n’existe pas. Rousseau a simplement admis la necessite quand il s’agit « du salut de la patrie » que l’on arrete « le pouvoir sacre des lois ». Dans ce cas, on peut nommer « un chef supreme qui fasse taire toutes les lois et suspende un moment l’autorite souveraine » .

Mais ce magistrat n’est aucunement souverain au sens decisionniste car il agira dans le cadre d’une commission donnee par le peuple et pourra tout faire, excepte des lois. Il n’a donc aucun pouvoir constituant originaire ou derive. Pour arriver a partir du Contrat Social a l’idee de « magistrat souverain », il faut etablir une « connexion » entre les figures du dictateur et du legislateur comme le fait C. Schmitt . Mais cette connexion n’est aucunement « la consequence » du Contrat; c’est plutot sa negation.

En effet, l’essence du corps politique selon Rousseau est que « Personne n’est au dessus des lois »; ce qui fait que « le peuple a des chefs mais pas des maitres » . Des lors, il est absurde d’imaginer un Gouvernement detenant des droits legislatifs a la place du peuple souverain et se situant au dessus des lois (quelles que soient les circonstances). Dans le cadre du Contrat Social, une telle situation ne saurait d’ailleurs arriver en raison a la fois : – du principe d’indivisibilite de la souverainete dont le resultat est que le Gouvernement n’a que l’autorite executive » . Ainsi, meme lorsque ce gouvernement devient dictatorial, il reste un simple Executif car en suspendant l’autorite souveraine, il obeit encore a la volonte generale. « En pareil cas, ecrit Rousseau, la volonte generale n’est pas douteuse, et il est evident que la premiere intention du peuple est que l’Etat ne perisse pas. De cette maniere la suspension de l’autorite legislative ne l’abolit point » . – du rejet de la representation politique qui a pour consequence que « dans la puissance legislative, le peuple ne peut etre represente » .

Ce qui interdit que le Gouvernement devienne legislateur. Meme les jacobins qui ont suspendu la Constitution de 1793 n’ont pas pretendu exercer une dictature souveraine. Ainsi, leur gouvernement revolutionnaire s’est voulu soumis a des regles (certes « moins uniformes et moins rigoureuses » que les regles de droit appliquees en temps normal) et a toujours recherche la confiance de la Convention ; cette derniere agissant au nom du peuple souverain et ne pretendant aucunement edicter des actes constitutionnels .

Nous pouvons maintenant tirer les consequences de notre critique de la conception decisionniste de la souverainete (sans pretendre evidemment avoir epuise un sujet trop vaste); il en ressort que le chef de l’Etat sous la Veme Republique ne peut etre qualifie de dirigeant souverain comme cette conception y conduit. Il n’est pas souverain au sens ou il n’est pas libre juridiquement de recreer le droit constitutionnel; on ne saurait dire qu’il n’obeit qu’a lui meme, n’etant limite que par les regles de droit constitutionnel qu’il estime avoir valeur juridique.

Certes il a la possibilite materielle, en tant que simple individu concentrant la plus grande puissance etatique de sortir de son role constitutionnel ; cela en utilisant son pouvoir d’interpretation en situation normale ou les pleins pouvoirs en situation exceptionnelle. Mais rien ne nous oblige a refuser l’idee de transgression de la Constitution ou encore a admettre que la pratique revele ici une recreation de la Constitution.

La solution traditionnelle selon laquelle les actes produits dans ces cas limites sont « nuls en soi », n’ont qu’une « valeur de fait » s’impose; ces actes, a la rigueur, ne s’appuient que sur des usages ou conventions politiques. Ainsi, on peut imaginer que le chef de l’Etat prenne des initiatives hors la Constitution dans des situations de crise. Mais comme l’ecrit R. Carre de Malberg [a propos des pouvoirs de l’Executif lors de l’etat de guerre], ces initiatives « restent en droit illegitimes.

Car s’il est vrai que ‘necessite ne connait point de loi’, on ne saurait aller jusqu’a pretendre que necessite a valeur de loi et constitue une source de droit legal » . Precisons qu’il n’y a pas d’irrealisme a reprendre cette solution. En effet, dans l’histoire de la Veme Republique, on ne trouve finalement que tres peu d’actes presidentiels qui ont ete pris sans avoir de base dans notre Constitution (du fait sans doute de son imprecision qui donne une grande marge de man? uvre au chef de l’Etat).

On peut s’interroger sur les raisons profondes qui poussent une partie de la doctrine contemporaine a renouer consciemment ou non avec une attitude decisionniste qu’on aurait pu croire discreditee ; cela avec des risques de rabattement du devoir etre sur l’etre, du droit sur la politique, de negation de l’idee d’Etat de droit… Cette defaillance est sans doute revelatrice de sa tendance a dramatiser deux faits : – l’indetermination du droit d’ou son insistance a stigmatiser le caractere imparfait du droit constitutionnel (et notamment ses aspects imprecis, ambigu, lacunaire… . L’acceptation de cette indetermination est pourtant, faut-il le rappeler, le signe de l’adhesion a la notion d’Etat de droit democratique. En effet, seul ce regime admet que le droit est indetermine et autorise en consequence un debat ouvert sur ses interpretations et applications dans les limites d’un controle juridictionnel effectue par une Cour constitutionnelle, gardien impartial non pas d’un dogme mais d’un contrat democratique.

A l’oppose le decisionnisme ne cherche qu’a eliminer cette indetermination, a combler les vides constitutionnels en ayant recours a l’idee de « magistrat souverain »; soit un chef de l’Etat considere paradoxalement comme gardien de la Constitution alors qu’on admet par ailleurs qu’il peut l’adapter, la completer ou la recreer. Comment ne pas voir ici avec Kelsen le symptome d’un retour a une conception pre-moderne du droit ? – le droit ne peut garantir lui-meme sa propre application (surtout dans le cas du droit constitutionnel generalement mal protege des violations commises par l’Executif).

Il est vrai que certains theoriciens du droit a l’epoque des Lumieres ont eu l’illusion que la mecanique d’une Constitution (a travers certaines techniques comme la separation des pouvoirs) pouvait « lier les organes d’execution » . Mais la plupart d’entre eux avaient admis que le droit constitutionnel reposait sur un fondement qui lui est exterieur: soit un fondement moral qui justifie et explique l’adhesion et l’obeissance a ce droit des organes d’execution.

Ils ont donc fait le pari que les hommes seraient enclins a respecter une Constitution moins en raison de l’ingeniosite des mecanismes de pouvoir qu’elle met en place que de la valeur en soi des grandes finalites qu’elle est susceptible de servir. Si on ne croit pas a l’existence d’un tel fondement et donc a la possibilite que le droit puisse lier les organes d’execution par la simple vertu des valeurs qu’il vehicule, alors il n’y a d’autre solution que de faire de lui un vecteur de la force d’Etat. Mais cela revient a le nier.

Meme un positiviste comme Kelsen (pour qui le droit n’a aucun rapport necessaire avec la morale) est d’oblige d’admettre au moins pour des raisons techniques que le droit ne saurait etre pure coercition . La contradiction du droit constitutionnel moderne (contradiction dont se nourrit le decisionnisme) est bien que son “obligatoriete” ne peut etre fondee de facon ultime par une norme juridique positive: il repose en dernier ressort comme l’a montre Kelsen sur une norme virtuelle qui ne sert qu’a faire l’hypothese de sa validite .

Cette “obligatoriete” lui vient donc d’une autre source, peut etre d’une source morale (ce qui laisse penser evidemment qu’il a un contenu ethique minimal). Cette anomalie est reelle . Mais il n’y a pas de reponse: on obeit au droit pour des raisons qui lui sont exterieures d’un point de vue positiviste (et que le juriste ne peut meme pas suggerer s’il veut rester fidele a l’ideal de neutralite scientifique).

Refuser un fondement moral, ou pire refuser l’idee de fondation (comme le suggere la pensee heideggerienne ), c’est prendre le risque que ce fondement se voit substitue de facon historiciste le fait comme expression de la force comme le propose le decisionnisme. Des lors, si le droit repose sur un fait comme mussen (celui de la necessite ou de l’urgence chez C. Schmitt) , alors la Souverainete constituante est une puissance non reglee qui appartient a tous ceux que l’histoire designe comme vainqueurs. (version modifiee, sans notes : pour la version originale, voir RFDC, n°25, 1996)