Droit

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Introduction Le Droit administratif n’est pas le Droit de l’administration, c’est un des Droits qui s’applique a l’administration. Quand l’administration tend a satisfaire les besoins des administres par des activites d’interet general ou de service public, elle est en application avec la theorie de l’Etat de Droit, elle est soumise au Droit. L’administration peut etre amenee a mettre en ‘ uvre des prerogatives de puissance publique, on parle alors de gestion publique. Il lui arrive aussi de se comporter selon les modalites ordinaires de relation entre individus ou personnes morales de Droit prive.

La difference entre la gestion publique et la gestion privee n’est pas seulement intellectuelle. Elle n’est pas seulement etheree ou publique. En effet, d’elle dependent le Droit applicable et l’ordre juridictionnel competent pour connaitre du respect de ce Droit. Dans le cas de la gestion publique, l’activite administrative est soumise a des regles specifiques de Droit public et les litiges qu’elle peut susciter releve de la competence exclusive des juridictions administratives. Les litiges sont regles par les tribunaux administratifs, les Cours d’Appel administratives et le conseil d’Etat.

Dans le cadre de la gestion privee, ce sont les regles de Droit qui s’appliquent et les juridictions judiciaires tranchent les litiges. On

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ne parle de Droit administratif au vrai sens du terme, que dans le cas de la gestion publique. Le Droit de l’administration n’est donc pas le Droit administratif, il le depasse et l’englobe. Le Droit administratif est donc un Droit public, subordonne au Droit constitutionnel et qui ne releve pas des relations entre puissances publiques souveraines. Tout ce qui ne releve ni du Droit constitutionnel ni du Droit international public, releve du Droit administratif. . La naissance du Droit administratif Il trouve ses racines dans l’ancien regime avec l’edit de Saint Germain fait par le roi Louis XIII en 1641 : « Nous avons declare que Notre parlement de Paris et toutes Nos autres Cours n’ont ete etablies que pour rendre justice a Nos sujets leur faisant tres express inhibition et defense, de prendre a l’avenir connaissance de toutes les affaires qui peuvent concerner l’Etat, l’administration ou le gouvernement. » Il s’agit de proteger les intendants contre les mesquineries des parlements.

Il entend confiner les juridictions ordinaires dans le role de trancher les conflits entre sujets. La formulation actuelle de ce principe est revolutionnaire. L’article 13 du titre II de la grande loi des 16 et 24 aout 1790 indique : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront separees des fonctions administratives. Les juges ne pourront, a peine de forfaiture, troubler de quelque maniere que ce soit les operations des corps administratifs. » La forfaiture est le crime contre l’Etat puni de mort.

Le 18e s est marque par les guerres entre le roi et les parlements qui revendiquent une legitimite. Les parlements l’emportent a la Revolution. Le principe de cette loi est reitere dans le decret dit Loi du 16 fructidor an III. Ce decret dispose que « defenses iteratives sont faites au tribunaux de connaitre des actes d’administration de quelque espece qu’ils soient. » C’est le superieur hierarchique qui tranche le conflit : theorie du ministre juge (en dernier recours). Les juridictions administratives seront crees le 28 pluviose an III : conseil de prefecture et conseil d’Etat.

Les dites juridictions ont progressivement fait application d’un Droit different de celui qui regit les rapports entre personnes morales de Droit prive. L’existence de ce Droit administratif sera consacree de facon explicite dans un tres grand arret rendu par le tribunal des conflits le 8 fevrier 1873 Blanco. Professeur Chapus : « affaire banale et triste » : accident d’un fillette de 5 ans blessee dans la manufacture des tabacs de Bordeaux. La responsabilite de l’Etat a donc ete recherchee. La responsabilite de l’Etat ne pouvait pas etre recherchee car il etait charge du service public et relevait donc d’un Droit precis.

Le Droit administratif a fait l’objet d’une systematisation par la doctrine du 19e s. Cette doctrine comporte des membres de la haute juridiction tout comme des universitaires. Au debut du 20e s, se sont opposees deux ecoles, celle dite de Toulouse et celle dite de Bordeaux. A Toulouse, le doyen Hauriou estimait que la notion de puissance publique est au c’ ur du Droit administratif, que l’Etat est une puissance publique personnifiee et que le Droit administratif porte sur les moyens de l’administration, les pouvoirs juridiques reconnus aux administrations.

Celle de Bordeaux, conduite par le doyen Duguit, considere que c’est la notion de service public qui est le criterium du Droit administratif. Elle est finaliste et considere que le but de l’administration est de satisfaire des besoins de service public et que la notion de service public fonde la competence du juge administratif. Jeze, Bonnard et Rolland sont membres de cette ecole (Manuel Francois Burdeau, Histoire du Droit administration titre II chapitre III, le temps des cathedrales). 2. Les caracteristiques principales du Droit administratif

Il est autonome, ce qui se manifeste dans le dualisme juridictionnel. Il existe un ordre administratif a cote de l’ordre judiciaire. L’autonomie est fondee sur la notion de l’interet general : bien commun sous l’Ancien Regime, il faut concilier l’exigence des particularites et l’interet general. Le juge controle. L’interet general prime cependant sur l’interet particulier. Cette primaute justifie le caractere exorbitant du Droit commun. Le moyen d’intervention de l’administration n’est pas le contrat habituellement.

Le professeur Jean-Claude Ricci dit du Droit administratif qu’il est autonome mais pas autiste, il s’insere dans un systeme dont il depend et qu’il enrichi. Le Droit administratif est generalement presente comme un Droit pretorien (jurisprudentiel). Le juge administratif a joue un role considerable dans la decouverte et la promotion des regles administratives et dans l’exercice d’un pouvoir proprement normatif. La loi intervient de plus en plus souvent dans cette matiere comme le decret, mais souvent elle ne fait que consacrer une solution deja degagee dans l’enceinte pretorienne.

Le Droit administratif n’est donc plus pretorien mais seulement fondamentalement pretorien, selon le professeur Chapus. Le juge administratif va preciser les normes s’imposant a l’administration, il va connaitre une concurrence importante de la part des autres juges et du haut pouvoir. A partir des annees 1990, on assiste a une riposte. Le juge va susciter du legislateur des modifications des regles procedurales. Le legislateur a donne au juge des moyens d’enjoindre l’administration d’agir de telle ou telle facon. La justice administrative est en train de devenir plus efficace.

Des efforts considerables sont actuellement faits. Des procedures de referes ont ete donnees. Il n’y a pas de code administratif comme il y a un c. civ. ou c. pen. Le Droit administratif est d’un acces malaise a cause de son caractere jurisprudentiel et de l’absence de code. Il faut avoir recours aux arrets, ce qui necessite de pouvoir identifier les arrets pertinents. Les arrets n’ont pas la meme force jurisprudentielle (espece, de principe, d’application). La motivation du juge est souvent succincte, et parfois absente. Le juge ne donne pas toujours l’argumentation de sa motivation.

Le professeur Ricci a pu ecrire que « rien ne ressemble moins a un expose legislatif synthetique et clair, qu’une jurisprudence eparse et cahotante, au gre des elements concrets qui la forment et la justifie ». Ces difficultes ont suscite la revendication d’une codification du Droit. Certains arrets peuvent laisser perplexe l’annotateur, il faudra alors avoir recours aux conclusions du commissaire du gouvernement pour les eclairer. Le commissaire du gouvernement est un magistrat administratif qui propose a la formation de jugement, une solution juridique. Cette proposition est appelee conclusion.

Le commissaire a ete conteste devant la cour europeenne de sauvegarde des droits de l’Homme : la presence au moment du delibere a ete considere comme alterant l’impartialite du jugement. La France a donc ete condamnee mais n’a rien change. Certains commissaires du gouvernement sont passes a la posterite : David, Romieux, Blum, Corneilles, Friedmann. Quand l’arrets est imprecis, et qu’il a ete rendu conformement a la solution que suggerait le commissaire du gouvernement, on parle alors d’arret rendu sous conclusion conforme, on peut supposer que la juridiction a fait siens les arguments du commissaire.

Acheter un manuel du professeur Pierre-Laurent Friere (frequenter Chapus). Jurisprudence dans le GAJA. Rare recours aux periodiques : actualite juridique Droit administratif AJDA et revue francaise de Droit administratif RFDA. I. L’action administrative encadree L’administration est soumise au Droit en application du principe de legalite ou de juridicite. Soumission des autorites au Droit. Un certain nombre de membres de la doctrine suggerent de remplacer principe de legalite par principe de juridicite. La soumission connait cependant des attenuations ou des limites. I. Les sources de la legalite administrative

Il y a une difference entre les sources materielles : tous les elements a l’origine du Droit : Histoire, langue, religion, donnees sociologiques ou relatives aux mentalites, on y englobe des elements de legitimation du Droit ; et les sources formelles du Droit : elles se referent au procede de creation du Droit et aux actes dont le contenu a une portee juridique. Nous ne nous interesseront ici qu’aux sources formelles. 1. Les regles ecrites Il convient de distinguer entre les sources de valeur supra legislative et les sources de valeur legislatives ou infra legislatives. Les sources de valeur supra legislative

L’administration dans son action est soumise au respect des sources de valeur constitutionnelle et les sources de valeur internationale. A les sources de valeur constitutionnelle Apres avoir presente la Constitution et les autres elements du bloc de constitutionnalite, il conviendra d’evoquer les controles de constitutionnalite. 1La Constitution et les autres elements du bloc de constitutionnalite Il n’y a pas de bloc mais des elements epars. La superiorite du texte constitutionnel sur les autres normes est souvent restee theorique des lors qu’il n’existait pas de controle de constitutionnalite des lois.

Modele Kelsenien (a priori, par voie d’action) / modele americain (diffus, a posteriori, par voie d’exception, a effets international partes, concret). Depuis la creation du conseil constitutionnel avec la Constitution du 4 octobre 1958, la superiorite du texte constitutionnel est plus concrete qu’auparavant. Le preambule est d’une formulation ambigue. Quelle est la valeur des ces principes ? Raisons pour lesquelles le preambule n’a pas de valeur : car il renvoi a des textes contradictoires : revendications de la bourgeoisie de la fin du 18e s contre le clerge et l’aristocratie.

Le droit de propriete est considere comme inalienable et sacre. L’assemblee nationale pour la redaction de la Constitution est composee en majorite de socialistes et communistes. L’interpretation exegetique du texte : le fait de dire deux fois une meme choses n’est pas plus efficace. Le principe d’egalite se trouve dans le texte de la Constitution de 1958 a l’article 2 a l’epoque, hors ce principe est present dans l’article 1 de la DDHC. Le terme meme d’ « attachement » n’est pas un terme juridique mais affectif, donc le preambule n’a pas de valeur juridique.

L’interpretation teleologique : reference aux travaux preparatoire. Janot, le commissaire du gouvernement sous De Gaulle, a declare que le preambule n’avait pas de valeur constitutionnelle. Le 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel a reconnu le preambule comme faisant partie du bloc. Cela pour une raison tenant au formalisme : la possible argumentation est : • Qu’est ce qui donne valeur constitutionnelle a la Constitution de 1958 ? Son elaboration definie par la loi du 3 juin 1958 qui debouche a l’approbation • Quel texte a ete soumis au peuple ? La Constitution et son preambule.

Le gouvernement de De Gaulle n’a pas ete assez prudent : le preambule aurait du etre detache du texte pour approbation. L’administration est soumise au respect des ces textes vagues et flous. Le bloc de constitutionnalite se compose de la Constitution, le preambule, la Charte de l’environnement, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique, DDHC de 1789, le preambule de la Constitution du 27 octobre 1946, principes particulierement necessaires a notre temps, principes de valeur constitutionnelle imposes par le conseil constitutionnel, objectifs de valeur constitutionnelle.

Quels principes, quelles lois, quelle Republique ? Professeur Virevo. La question de la DDHC s’est posee avant meme la Ve Republique. Le conseil d’Etat reconnait valeur constitutionnelle a la DDHC dans un arret « societe EKY » rendu le 12 fevrier 1960. Le conseil constitutionnel donne a l’ensemble du preambule, valeur constitutionnelle le 16 juillet 1971 : fait « liberte d’association » (GDCC). L’application de ces textes par le conseil constitutionnel et le conseil d’Etat ne se fait pas de facon identique.

En effet, pour le conseil constitutionnel, toutes les dispositions des textes vises par le preambule ont valeur normative et s’imposent donc au legislateur, meme si leur formulation peut laisser a penser que nous sommes plutot en presence d’une petition de principe qu’en presence d’une norme. Le conseil d’Etat estime pour sa part que l’imprecision de certaines dispositions constitutionnelles, les prive d’incidence directe en Droit administratif. Ainsi, la haute juridiction administrative a-t-elle juge que l’alinea 12 du preambule de la Constitution de 1946, qui ispose « la nation proclame la solidarite et l’egalite de tous les Francais devant les charges qui resultent des calamites nationales », n’est pas de nature a engager la responsabilite de l’administration « en l’absence de dispositions legislatives precises en assurant l’application ». Arret Tallagrand du 29 novembre 1968. Le professeur Ricci estime que malgre les apparences, il n’y a pas la contradiction de jurisprudence mais qu’il est logique que le rapport aux textes constitutionnels ne soit pas le meme pour le legislateur que pour l’administration.

Les decisions du conseil constitutionnel, en vertu de l’article 62 de la Constitution, s’imposent aux autres autorites publiques meme juridictionnelles dans la mesure ou elles concernent le meme texte. 2. Les controles de constitutionnalite Tous les juges sont gardiens de la Constitution et le juge administratif lui-meme, dans le cadre du recours pour exces de pouvoir, peut etre amene a annuler une decision prise par une autorite administrative pour non respect de la Constitution ou d’un texte ou principe de valeur constitutionnelle.

Le controle de constitutionnalite par le juge administratif est ancien, mais il tente aujourd’hui a se systematiser du fait de la constitutionnalisation du fait juridique. Un probleme se pose cependant quand une loi s’intercale entre la Constitution et l’acte attaque : on dit qu’elle fait ecran. Le juge administratif comme le juge judiciaire lui-meme, s’interdit de controler la constitutionalite de la loi. Cette solution a ete affirmee dans un arret de principe Arrighi rendu le 6 novembre 1936, confirme le 2 fevrier 1983 « Union des transports urbains publiques et regionaux ».

Le conseil d’Etat ne peut donc controler l’acte administratif qu’au regard de la loi qui fait ecran. La reference est la loi qui fait ecran. Seule l’instauration d’une exception d’inconstitutionnalite serait de nature a supprimer les effets regrettables mais irreprochables dans la conception classique de la loi en France de cet ecran legislatif. La confiance faite en la loi demeure en France. Pour attenuer les dits effets regrettables, le juge administratif a parfois recours a l’interpretation de la loi dans un sens tel qu’elle n’entrera pas en contrariete.

Il arrive aussi mais de facon rare, de considerer qu’une loi a ete abrogee de facon implicite par l’adoption de textes constitutionnels posterieurs. Selon la formule heureuse du professeur Friere, la Constitution l’emporte alors non parce qu’elle est superieure, mais parce qu’elle est posterieure. Dans l’arret societe EKI, le conseil d’Etat a estime que l’article 4 du c. pen. , avait ete abroge par l’adoption de la nouvelle Constitution. Le juge constitutionnel procede lui-meme a un controle de constitutionnalite. Ce controle est concentre, a priori, abstrait et produit des effets erga omnes.

Ces criteres conduisent a certaines particularites de notre systeme normatif. Quels sont les interets du controle austro-kelsenien et les limites de celui-ci ? Une loi inconstitutionnelle ne sera pas appliquee une fois controlee, mais ce ne sont pas toutes les lois qui seront controlees et donc certaines seront inconstitutionnelles. Toutes les lois encore en vigueur alors qu’elles ont ete promulguees avant 1958 n’ont ete soumises a aucun controle. Le juge constitutionnel francais controle de facon systematique les lois organiques et les reglements des assemblees parlementaires.

Le juge constitutionnel ne controle que s’il a ete soumis, les traites et accords internationaux et les lois ordinaires avant leur promulgation en application de l’article 61 de la Constitution. Le conseil constitutionnel a decline sa competence pour connaitre de la question de la constitutionnalite d’une loi referendaire. Le 6 novembre 1962, decision relative au referendum pour l’election du president de la Republique au suffrage universel direct. Monnerville a saisi le conseil constitutionnel. Le conseil se declare alors incompetent au motif que le peuple par son expression souveraine a couvert les eventuelles irregularites de procedure.

Cela a ete confirme le 23 septembre 1992 pour Maastricht. Le conseil constitutionnel a juge le 7 novembre 1997 que c’est la promulgation par le president de la Republique qui exclu la possibilite de lui deferer la loi et non pas la publication. En l’espece des opposant a la suppression de la souscription nationale avaient saisi trop tard. B. Les sources de valeur internationale L’alinea 14 du preambule de la Constitution de 1946 dispose que « la Republique, fidele a ses traditions, se conforme aux regles du Droit public international ». L’article 55 de la Constitution de 1958 dispose ue « les traites ou accords regulierement ratifies ou approuves ont, des leur publication, une autorite superieure a celle des lois, sous reserve de leur application par l’autre partie ». Sous l’influence de Michel Debre, est ajoutee la condition d’application reciproque des traites. Si la superiorite du traite ou de l’accord regulierement ratifie ou approuve et appliquee de facon reciproque par les autres parties ne fait pas de doute quand il s’agit de le confronter au reglement ou a la loi, il n’en va pas de meme quand il s’agit de le confronter a la Constitution.

Dans l’arret Sarran, la haute juridiction administrative a juge que « la suprematie conferee par l’article 55 aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions constitutionnelles. Cette solution est valable pour le Droit communautaire. Le 3 decembre 2001, arret du conseil d’Etat : syndicat national de l’industrie pharmaceutique : le Droit interne ne prime pas la Constitution. Il existerait un bloc de conventionalite comme on parle de bloc de constitutionnalite. Il convient de le presenter avant d’envisager le controle de son respect. 1. Le bloc de conventionalite

Il comprend les traites et conventions et le Droit derive. a Les traites et conventions Les traites sont negocies et ratifies par le seul president de la Republique et parfois une intervention du Parlement est necessaire (article 53). Les autres conventions sont negociees, signees par le gouvernement, souvent le ministre des affaires etrangeres, mais parfois un autre ministre. Aucune ratification n’est necessaire pour ces conventions. Au sein de ce Droit originaire, les traites communautaires et la convention europeenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertes fondamentales occupent une place fondamentale.

Ce dernier texte, n’a ete ratifie par la France que le 3 mai 1974 alors qu’elle est a l’origine de cette convention. Cela tient a la crainte de voir traitee la France devant les cours. Cette convention est d’applicabilite et d’invocabilite directe devant les juridictions nationales, notamment administratives. Le texte et l’interpretation qui en est faite a Strasbourg sont aujourd’hui une source importante du Droit administratif. L’Etat qui s’abstient pendant 3 mois d’executer un arret de la cour europeenne de sauvegarde des droits de l’Homme doit ipso facto payer des interets moratoires. b. Le Droit derive

Il est dit derive car il est le produit des organisations internationales, europeennes comprises, elles-memes mises en place par les traites et conventions. Le Droit derive communautaire occupe aujourd’hui une place vertigineuse dans l’ensemble normatif francais. L’article 249 du traite CE prevoit 3 categories d’actes derives communautaires : Les reglements : faits directs en Droit interne et applicables que l’ensemble du territoire de l’union des leur publication au journal officiel des communautes europeennes JOCE. Les directives ne lient les Etats membres que quand au resultat a atteindre. Ils sont donc libres de choisir es moyens a mettre en ‘ uvre pour ce faire. On dit de ces normes qu’elles doivent etre transposees en Droit interne. Les decisions qui sont obligatoires en tous leurs elements pour les destinataires qu’elles designent. Elles peuvent parfois produire des effets directs. Les normes de ce bloc ne sont applicables qu’a certaines conditions. D’abord et a l’exception du Droit derive, elles doivent respecter les regles de signature, de ratification et de publication. Ensuite, elles doivent avoir un effet normateur, c’est a dire qu’elles ne doivent pas se limiter a des recommandations vagues et depourvues de caractere contraignant.

Ensuite, elles doivent avoir un effet direct, c’est a dire avoir pour destinataire les administres et non pas seulement les Etats. Pour cela, la norme doit etre suffisamment imperative et precise. Dans l’arret GISTI du 23 avril 1997 en formation de section (soit simple de jugement : pas de questions juridiques importantes ; soit de section du contentieux : ensemble des juges pour trancher au plus haut niveau, arrets importants ; soit d’assemblee : pour entourer son arret de toute la publicite possible, sous la presidence du vice-president du conseil d’Etat, arret de principe faisant jurisprudence. , le conseil d’Etat a juge que l’article 24-1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant ne produit pas d’effet direct. Cet article stipule : « les parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur etat de sante possible et de beneficier des services medicaux et de reeducation ». Il s’agit d’une petition de principe. Enfin, les normes en question doivent etre appliquees de facon reciproque. En cas de non reciprocite dans l’application de la convention ou du traite, ni le legislateur, ni l’administration ne sont tenus de respecter le Droit international.

Le ministre des affaires etrangeres va apprecier, hors du controle du conseil d’Etat, le caractere reciproque ou non de l’application d’un traite. Cette jurisprudence classique a ete formulee dans un arret Rekhou du 29 mai 1981, confirme contre toute attente dans un arret d’assemblee du 9 avril 1999 Chevrol-Benkeddach. Le plaideur est alle devant la CESDH. Celle-ci a condamne la posture jurisprudentielle du conseil d’Etat dans un arret contre la France du 13 fevrier 2003.

Le conseil d’Etat, le 11 fevrier 2004, confirme sa jurisprudence precedente : arret d’espece. Les seuls droits a etre exonere de cette obligation de reciprocite sont le droit relatif aux droits fondamentaux de la personne humaine et le Droit communautaire qui constitue un ordre special et integre a en croire la CJCE dans un arret du 26 fevrier 1976, Commission / Republique italienne. Cette jurisprudence a ete reprise a son compte par le conseil constitutionnel dans une decision du 22 janvier 1999 : traite instituant une CPI. Le controle de conventionalite Pendant longtemps, la conception que l’on se faisait des relation entre Etat interdisait d’obtenir l’annulation d’un acte administratif pour violation du Droit international quel qu’il soit. C’est l’adoption de la Constitution de 1946 qui a modifie cela car elle reconnaissait aux traites force de loi. Le juge administratif a tire les conclusions dans un arret Dam Kirkwood du 30 mai 1952 rendu en formation d’assemblee.

Le juge a accepte de verifier la conformite d’un decret d’extradition au regard d’une convention d’extradition franco-americaine. Quelle place le juge doit-il reserver au Droit communautaire derive ? Le juge administratif considere comme illegal l’acte qui viole un reglement communautaire ou une decision communautaire a la condition que la dite norme produise des effets directs en Droit interne. Pour ce qui est des directives cela est plus complique car elles doivent etre transposees.

Des lors que les directives, toujours plus precises, tendent a s’approcher des reglements communautaires, la CJCE a juge le 4 decembre 1974 dans un arret Van Duyn, que « selon leur nature, leur economie et les termes de la disposition en cause, les directives produisent des effets directs dans les relations entre les Etats membres et les particuliers », ce qui revient a reconnaitre a ces derniers, la possibilite de les invoquer a l’appui d’un recours contre les administrations de l’Etat.

Se faisant, on ne peut que constater avec le professeur Ricci la liberte que la CJCE a prise avec le texte. La jurisprudence du conseil d’Etat a evolue a cet egard. Il convient de distinguer entre les actes reglementaires et les actes individuels. A l’egard des actes reglementaires : Ces actes doivent respecter les objectifs et les mesures fixees par la directive. Dans l’arret compagnie Alitalia rendu le 3 fevrier 989, le Conseil d’Etat a juge que « les autorites administratives ne peuvent legalement, apres expiration des delais impartis pour la transposition, laisser subsister des dispositions reglementaires qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs definis par la directive ». Dans l’arret France nature environnement rendu le 10 janvier 2001, la haute juridiction administrative a precise que l’administration, dans le delai de transposition de la directive, prendre des mesures de nature a compromettre serieusement la realisation du resultat prescrit par elle.

Le Conseil d’Etat a juge dans un arret de section du 3 decembre 1999 : association ornithologique et mammalogique se Saone-et-loire que le Premier Ministre doit le cas echeant mettre en ‘ uvre, au moyen de l’exercice de son pouvoir reglementaire, une procedure d’abrogation ou de modification des dispositions contenues dans une loi qui serait contraire a une directive, du moins quand ces dispositions ont une nature reglementaire. – Loi : article 34 de la Constitution – Reglement : article 37 de la Constitution Tout ce qui n’appartient pas a l’article 34, appartient au domaine de l’article 37.

Le Conseil Constitutionnel estime que la separation des deux articles protege le gouvernement des intrusions du Parlement dans son domaine. La loi intervenue dans le domaine de l’article 37 est valide, mais de nature reglementaire. Le Conseil d’Etat a juge que la loi de nature reglementaire va a l’encontre de la directive, le Premier Ministre doit mettre en ‘ uvre les moyens dont il dispose pour faire modifier la loi. La loi est delegalisee pour devenir un reglement. Le gouvernement peut ainsi modifier cette loi ainsi devenue reglement.

A l’egard des actes individuels : La directive n’est invocable ni par l’Etat qui vont l’appliquer a un administre alors qu’aucune transposition n’en a ete faite, ni par un requerant a l’appui d’un recours pour exces de pouvoir contre un acte pris a son encontre. Cette question du respect du Droit communautaire notamment derive est d’importance car l’Etat qui ne respecte pas un acte communautaire engage sa responsabilite. Le 5 mars 1996, la CJCE a precise le regime de cette responsabilite dans quatre arrets de meme date.

La responsabilite de l’Etat est engagee s’il ne respecte pas une obligation communautaire ou s’il est impuissant a prevenir le non-respect d’une obligation communautaire sur son territoire. Elle est aussi engagee s’il etait de competence liee. Dans le cas contraire, c’est en fonction du degre de sa marge d’appreciation que sa responsabilite en engagee. L’Etat a obligation de reparer, quel que soit l’auteur de la violation, y compris le Parlement. Enfin, le regime de reparation est defini par le Droit de l’Etat membre sauf si celui-ci prive l’exercice du droit a reparation de toute effectivite.

L’ecran legislatif entre l’acte administratif et la norme internationale : Le juge administratif pour assurer le respect du Droit conventionnel, doit pouvoir ecarter la loi qui fait ecran entre l’acte administratif et la norme internationale. Mais il ne se reconnait d’ordinaire pas ce pouvoir. Le juge administratif a dans un premier temps refuse de mettre en cause la loi susceptible d’etre contraire aux traites au motif qu’il se serait agit d’un controle de constitutionnalite de la loi. La violation de la norme internationale s’analysant en une violation de l’article 55 de la Constitution.

Le juge administratif distinguait cependant selon que la loi etait posterieure ou anterieure au traite. Il se refusait de verifier la conformite au traite de la loi qui lui etait posterieure, mais acceptait de verifier celle de la loi anterieure s’en tenant a sa position dans les rapports entre loi et Constitution. Cette solution jurisprudentielle qui etait deja celle du juge judiciaire, a ete etablie dans un arret de section du 1er mars 1968 : syndicat general des fabricants de semoule de France (jurisprudence semoule), sous conclusion de Madame Questiaux.

En substance, le Conseil d’Etat indique que ce n’est pas a lui de controler la loi, il attend que le Conseil Constitutionnel se livre a ce controle. Le Conseil Constitutionnel s’est dessaisi de la question de la conformite de la loi Veil a l’article 2 de la CEDH, le 15 janvier 1975. Le Conseil Constitutionnel a refuse de verifier cette conformite pour deux motifs : • Un tel controle n’est pas expressement prevu par l’article 61 de la Constitution qui assigne au Conseil Constitutionnel une competence d’attribution. Les decisions qu’il rend sont revetues d’un caractere « absolu et definitif » alors que la superiorite des traites sur les lois presente un caractere a la fois relatif et contingent tenant d’une part a ce qu’elle est limitee au champs d’application du traite, et d’autre part a ce qu’elle est subordonnee a une condition de reciprocite dont la realisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires du traite, et du moment ou doit s’apprecier le respect de cette condition. Le Conseil Constitutionnel a ainsi beaucoup decu. Le Conseil Constitutionnel invite le juge ordinaire a proceder a ce controle.

Le juge judiciaire defere aussitot a l’invitation lancee par le Conseil Constitutionnel, dans un arret du 24 mai 1975 : societe des cafes Jacques Vabre, chambre mixte de la C. Cass. Le juge administratif va, le 9 mars 1978, dans un arret Simmenthal, decider que le juge national a l’obligation de laisser inapplique toute disposition legislative meme posterieure, contraire a une regle de Droit communautaire. Le Conseil d’Etat ne va rien faire a cet encontre. Le 7 juillet 1978, dans un arret Croissant, le Conseil d’Etat se refuse a appliquer l’article 55 de la Constitution.

Le Conseil Constitutionnel va reiterer son invitation dans une decision du 21 octobre 1988 rendue dans son activite de juge electoral. Il accepte de verifier la conformite de la loi au traite. Le Conseil d’Etat est alors dans une position intenable et abandonne avec fracas dans un arret d’assemblee du 20 octobre 1989 Nicolo. Le Commissaire Patrick Frydman (cf. AJDA) ne dit pas que la jurisprudence semoule est mauvaise, il indique qu’elle est le produit extraordinaire d’une logique imparable du Conseil d’Etat, mais les temps sont durs, le juge judiciaire a « lache » le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel a invite a cette solution.

Le Conseil d’Etat conscient de sa superiorite, va cependant respecter la loi. Le Conseil d’Etat a, des l’annee suivante, dans un arret d’assemblee rendu le 21 decembre 1990, arret confederation nationale des associations familiales catholiques, accepte de verifier la conformite d’une loi a la CEDH. Le Conseil d’Etat a developpe une jurisprudence en faveur du Droit communautaire derive : arret Boisdet du 24 septembre 1990 par le Conseil d’Etat : il deduit de la contrariete entre en reglement de 1972 et une loi de 1980, l’illegalite d’un arrete ministeriel pris sur le fondement de cette loi.

Plus surprenant encor, arret d’assemblee « S. A. Rothmans international France et societe Arizona tobacco products » (tabacs ou cigarettes americaines) du 28 fevrier 1992 par le Conseil d’Etat : il conclut a l’illegalite d’une reglementation relative au prix de vente des tabacs pour incompatibilite avec une directive communautaire. Cette jurisprudence a ete confirme l’annee suivante dans un arret « association F. O. consommateur et autres » du 9 juillet 1993 par le Conseil d’Etat.

Le professeur Chapus estime qu’il est surprenant que le Conseil d’Etat impose au legislateur le respect de mesures prises par des instances sans caractere democratique (commission au premier rang), instances dont le caractere est incertain. De fait, le legislateur se trouve aujourd’hui soumis au respect d’un Droit toujours plus touffu, ce qui a provoque une reaction parlementaire de MM. Mazeau et Debre sous la forme d’une proposition parlementaire de loi constitutionnelle visant a preciser que l’autorite des traites prevue a l’article 55 de la Constitution, n’est reconnue qu’a l’egard des lois qui lui sont anterieures. . Les sources de valeur legislatives ou infra legislatives On trouve au nombre des sources ecrites de la juridicite administrative la loi et le reglement. A. La regle de valeur legislative 1. La loi La distinction entre loi organique et loi dite ordinaire si elle est importante en Droit constitutionnel, est d’un interet moindre en Droit administratif. Loi de finance rectificative de 1960 11 aout 1960 par le Conseil Constitutionnel : la loi ordinaire doit etre conforme a la loi organique.

Parmi les lois ordinaires, on distingue entre la loi de finance qui fixe le budget de l’Etat, la loi de programme qui assigne des objectifs a l’action economique et sociale de l’Etat (jamais appliquee), la loi d’habilitation qui permet au gouvernement d’intervenir dans le domaine que l’article 34 assigne a la loi par voir d’ordonnance, et depuis 1996, la loi de financement de la securite sociale. Avant 1996, l’ensemble du budget social de la nation echappait au controle democratique pour etre confie a des syndicats (superieur au budget de l’Etat).

La loi est l’acte que le legislateur (surtout le gouvernement sous la Ve Republique) nomme ainsi, qui est promulgue comme tel, et publie au JORF. La loi est generalement adoptee par le Parlement (organe deliberant qui discute et adopte la loi), mais la loi peut etre adoptee en application de l’article 11 de la Constitution par referendum donc le peuple, et dans les domaines definis de facon lache par l’article 11 de la Constitution. Les lois sont les actes juridiques qui par excellence s’imposent a l’administration. La soumission du pouvoir reglementaire a la loi est absolu.

La conformite de la loi a la Constitution n’est verifiee que tant que la loi n’est pas promulguee. Le doyen Vedel a ainsi parle d’actes incontestables pour qualifier les lois promulguees. Elles s’imposent a l’administration et aux juridictions des deux ordres. La seule entorse a cette regle tient a la verification de la loi de l’article 55 de la Constitution. Le juge se contente alors de verifier l’existence materielle de la loi : arret en assemblees « federation nationale des organismes de securite sociale » du 1er juillet 1960 par le Conseil d’Etat : verification si la loi est-elle entree en vigueur ?

La loi n’est-elle pas sortie de vigueur ? de facon expresse ou tacite. Toutes les dispositions legislatives ne sont pas normatrices. Certaines dispositions legislatives pouvant s’analyser en de simples declarations d’intention ou exposes de preference philosophiques ou politiques, ne produisent pas d’effets de Droit. Exemple : decision 85-196 du 8 aout 1985 par le Conseil Constitutionnel : il a juge que la loi qui lui etait deferee, quand elle prevoit l’association de la France et de la Nouvelle-Caledonie une fois que celle-ci sera devenue independante, « se borne a formuler une declaration d’intention sans contenu normatif ».

Ces dispositions sont appelees par M. Mazeau des « neutrons legislatifs ». Le Conseil d’Etat a juge dans le meme sens dans un arret « Rouquette » du 5 mars 1999. 2. Les actes pris par l’executif et ayant valeur legislative Figurent au nombre de ces actes les quelques 300 ordonnances adoptees en application de l’article 92 de la Constitution (aujourd’hui abroge) ; les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, ratifiee. Loi d’habilitation ou ordonnance : autorisation par le Parlement pour le gouvernement d’intervenir dans le domaine de l’article 34 pour un temps donne (delai d’habilitation) et dans un domaine precisement defini.

L’interet pour le gouvernement est d’agir beaucoup plus vite. La querelle des ordonnance : au moment de la premiere cohabitation (mars 1986), le President de la Republique va refuser de signer les ordonnances. Si le president n’est pas fonde a refuser de signer, qui peut le contraindre. Regime juridique d’une ordonnance une fois adoptee : Elle est adoptee en conseil des ministres, soumise pour avis au Conseil d’Etat et signee par le President de la Republique, sauf refus. Une fois prise, la valeur de l’ordonnance est reglementaire.

Le delai de ratification prevoit que le gouvernement depose sur le bureau d’une des deux assemblees, un projet de ratification de l’ordonnance. L’ordonnance devient caduque si le gouvernement ne depose pas ce projet. Si le legislateur refuse la ratification, l’ordonnance est abrogee. Si le projet est adopte par le Parlement, alors l’ordonnance prend une valeur legislative. L’obligation de l’article 38 est celle de deposer un projet de ratification. Ce qui caracterise notre procedure legislative francaise ; le gouvernement prevoit le calendrier des ordres du jour de l’assemblee.

La ratification ne doit pas forcement etre inscrit a l’ordre du jour, l’ordonnance n’est alors pas ratifiee. La valeur de l’ordonnance est donc reglementaire. Les mesures prises par le President de la Republique en application de l’article 16 de la Constitution dans la matiere que l’article 34 reserve au legislateur : les actes qu’ils prend dans le domaine reglementaire, sont des reglements, dans le domaine de la loi, ils ont valeur legislative : arret « Rubin de Servens » du 2 mars 1962 par le Conseil Constitutionnel.

La sanction de la violation de la loi par un acte administratif est l’annulation de ce dernier qu’il soit reglementaire ou individuel. La violation de la loi est d’ailleurs un des cas d’ouverture du recours pour exces de pouvoir. |Loi (article 34) |Reglement (Article 37) Autonome | |Regles : Contient les ordonnances. Y a-t-il un pouvoir reglementaire d’application dans ce champ ? Oui. |La loi peut entrer dans ce domaine. | Principes : contient le pouvoir reglementaire d’application | | B. Les reglements En echo au doyen Vedel qui dit de la loi promulguee qu’elle est un acte incontestable, le professeur Chapus dit du reglement qu’il est un acte contestable. Quelles que soit l’autorite administrative auteur de l’acte et jusqu’au President de la Republique en conseil des ministres, l’acte administratif sauf ecran legislatif, peut toujours etre annule pour non-conformite a la norme superieur qu’elle soit ecrite ou jurisprudentielle.

Qui plus est, il est possible d’obtenir l’annulation d’un reglement a tout moment, l’exception tiree de l’illegalite d’un reglement etant perpetuelle. Le legislateur peut prevoir expressement la possibilite pour le gouvernement, de deroger a certaines dispositions de la loi dont il est auteur. Il n’y a alors pas illegalite de l’acte reglementaire. Les reglements n’ont pas tous meme valeur, elle varie en fonction de la procedure d’ediction et de la place qu’occupe son auteur dans la hierarchie administrative. 2. Les regles posees par le juge 1.

Les regles de valeur constitutionnelle posees par le juge Il convient d’evoquer le debat autour de la nature des principes fondamentaux prevus par les lois de la Republique, avant que d’envisager les regles dont la nature jurisprudentielle et plus etablies. A. Le cas discute des principe fondamentaux reconnus par les lois de la Republique Le preambule de la Constitution de 1946 fait mention de principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique sans les definir de facon plus precise. En 1972, le doyen Rivero se pose des questions.

Le Conseil Constitutionnel n’a daigne preciser cette formule que dans une decision « loi d’amnistie » du 20 juillet 1989 : le terme Republique invite a se referer a « la legislation republicaine intervenue avant l’entree en vigueur du preambule de 1946 » ; le terme loi indique qu’il n’est pas necessaire qu’il y ait eu plusieurs lois pour un principe fondamental, ladite loi doit avoir une portee suffisamment generale, il suffit qu’il y ait eu une interruption dans l’affirmation du principe pour que le Conseil Constitutionnel refuse a ce principe la qualite de principe fondamental reconnu par les lois de la Republique.

Le Conseil d’Etat s’etait, des avant 1958, reconnu la possibilite de degager des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique, comme il l’a fait dans l’arret « amicale des annamites de Paris » du 11 juillet 1956, reaffirme dans l’arret « Kone » du 3 juillet 1996 : a ete erige en principe le principe selon lequel l’extradition doit etre refusee si demandee pour des raisons politiques. Or les juges ne sont pas exempts de subjectivite. Aujourd’hui, le juge constitutionnel semble reticent a degager de nouveaux principes fondamentaux : on parle de declin.

La doctrine se dechire pour savoir si les principes sont des regles jurisprudentielles ou des regles ecrites. Pour Chapus, il ne faut pas meconnaitre que ayant ete consacres par des textes legislatifs, les 12 principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique aujourd’hui identifie appartiennent au Droit ecrit. C’est de la Constitution et non de la volonte du juge qu’ils tiennent leur valeur. D’autres auteurs, font valoir que la tres grande liberte que se reconnait le juge dans l’identification de ces principes, ne laisse aucun doute quant au caractere jurisprudentiel de ces principes. B.

Les regles dont la nature jurisprudentielle est certaine Interpretant les dispositions constitutionnelles, le juge constitutionnel donne d’une norme parfois ambigue, une lecture univoque qui s’impose a l’administration et aux juges des 2 ordres (article 62 de la Constitution). Les reserves d’interpretation dont on sait que le Conseil Constitutionnel assorti souvent sa decision, s’imposent elles aussi. Plusieurs formules : conformite pour autant que, conformite sous reserve que, conformite sous les strictes reserves d’interpretation que … Il faut lire la loi a la lumiere de l’interpretation du juge constitutionnel.

Si celui-ci cree des regles jurisprudentielles, c’est de facon discrete et presque honteuse, afin d’eviter de preter le flanc a l’accusation de l’instauration d’un gouvernement des juges. Jusqu’en 1994, un seul principe de valeur constitutionnelle avait ete degage, celui de la continuite du service publique. Le Conseil Constitutionnel a erige ce principe en principe de valeur constitutionnelle afin de contraindre le legislateur a la recherche d’un equilibre entre continuite du service publique et droit de greve.

Decision « continuite du service public de la radiotelevision « du 25 juillet 1979. Elle a ete confirmee dans une decision « controle des matieres nucleaires » du 22 juillet 1980. En 1989, aurait ete constitutionnalise le principe de la liberte personnelle du salarie. Dans la decision « loi sur la bioethique » du 27 juillet 1994 le Conseil Constitutionnel a fait de la sauvegarde de la dignite de la personne humaine un principe de valeur constitutionnelle. Ceci a ete tres critique car la notion est trop vague.

Il faut constater que le juge constitutionnel fait reference explicite au preambule de la Constitution de 1946 qui dispose que la Constitution est redigee afin de respecter les droits inalienables et sacres appartenant a tout etre humain, droits bafoues par les regimes ayant tente d’asservir et de degrader la personne humaine. 2. Les regles de valeur legislative et infra legislative Au sein de la production de la jurisprudence administrative, il convient de distinguer les principes generaux du Droit. A. La jurisprudence administrative

Il est clair que le juge administratif a joue un role createur souvent, refondateur parfois, du Droit administratif moderne. Dans le silence du texte, ou en presence d’un texte imprecis, le juge va dire le Droit. L’importance de la jurisprudence dans la creation du Droit administratif, est denoncee par certains qui font valoir son caractere retroactif, son instabilite, et esoterique. On a pu parler en doctrine d’excessive complexite et de subtilite tres raffinee mais souvent nuisible du Droit administratif. Les normes jurisprudentielles peuvent voir une norme imperative s’imposant a l’administration, qui ne peut y deroger sans commettre une illegalite. Elles peuvent avoir aussi une valeur suppletive et ne s’appliquent que s’il n’existe aucune disposition reglementaire contraire. Le juge administratif a en effet la possibilite de decider de conferer a sa jurisprudence une valeur supra decretale, superieure a la norme reglementaire la plus elevee. Seule une loi peut deroger aux principe enonces. Le chef d’’ uvre de cette jurisprudence est qu’il suffit a imposer le respect et la reconnaissance des principes generaux du Droit. B. Les principes generaux du Droit

Apres avoir presente les principes generaux du Droit, nous envisagerons leur valeur juridique. 1. Definition et genese des principes generaux du Droit Ces principes sont degages par le juge administratif en reference a la philosophie politique qui sous-tend l’ensemble de l’edifice normatif francais pour des motifs superieurs d’equite afin d’assurer la protection des droits individuels des citoyens face aux atteintes considerables qui peuvent leur etre portees par la puissance publique. Le juge se montre sensible a la conscience juridique du moment (opinio juris), et notamment aux exigences de l’Etat de Droit.

Tres souvent, les principes generaux du Droit ont ete inspires tres directement par les grands textes de notre pratique politique dont la valeur normative est au moment ou est degage le principe general du Droit, est nulle ou contestable. Le juge administratif est contraint de constater l’absence juridique du texte. La DDHC ne fait pas partie de l’edifice normatif. Le juge veut cependant en imposer le respect a l’administration en en detachant un aspect. Les principes generaux du Droit sont applicables meme en l’absence de textes.

Il arrive parfois au juge d’admettre qu’un texte s’inspire d’un principe general de Droit ou se borne a en faire application. Le commissaire du gouvernement Letourneur concluant sur l’arret « societe des concerts du conservatoire » du 9 mars 1951 par le Conseil d’Etat, a explicitement indique qu’a cote des lois ecrites « existent de grands principes dont la reconnaissance comme regle de Droit est indispensable pour completer le cadre juridique dans lequel doit evoluer la nation etant donne les institutions politiques et economiques qui sont les siennes et dont la violation a les memes consequences que la violation de la loi ecrite.

Le principe apparait de facon explicite dans l’arret « Aramu » du 26 octobre 1945 par le Conseil d’Etat relatif au respect des droits de la defense. Des le 19e s, Laferriere estimait que les decisions administratives avaient « pour base quand les textes font defaut des principe traditionnels ecrits ou non ecrits qui sont en quelques sorte inherent a notre Droit public et a notre Droit administratif. On peut remarquer que des le 19s et bien avant, le Conseil d’Etat a impose a l’administration le respect de tels principes mais il le faisait de facon discrete.

Le Conseil d’Etat a failli disparaitre en 1963. Puis le Conseil Constitutionnel a reconnu l’existence du Conseil d’Etat et il n’est plus possible de le dissoudre. Il arrive de facon tres exceptionnelle que le juge indique le texte duquel resulte le principe general du Droit. Arret du 1er avril 1968 dans lequel le Conseil d’Etat a juge que les principes generaux du Droit applicables aux refugies trouvent leur source dans la convention de Geneve du 28 juillet 1951. Depuis 1945, le nombre des principes generaux du Droit est alle croissant et aucun d’entre eux n’a ete abandonne par le juge.

Exemples : – Le principe d’egalite : l’egalite devant la loi est un principe general du Droit comme en a juge la tres haute juridiction administrative en assemblee le 7 fevrier 1968 dans un arret « syndicat des proprietaires de chenes-lieges d’Algerie ». – L’egalite des usagers d’un meme service public places dans une meme situation est un principe general du Droit depuis l’arret des conservatoires. – L’egalite devant les diplomes nationaux : arret du Conseil d’Etat du 28 septembre 1962 « Jourde et Malleville ». L’egalite devant les charges publique : arret « Couiteas » du 30 novembre 1923. – L’egalite devant l’impot : arret « Guyesse » du 4 mars 1944. – L’egalite d’acces aux emplois publiques : arret « Demoiselle Bovard » du 3juillet 1936. – L’egalite devant la justice : arret « CGT et CFDT » du 5 juillet 1985. – L’egalite des sexes : arret « ministre de l’Education Nationale / Machelier » du 9 juin 1978. Autres exemples : – Respect des droits de la defense : arret « Aramu » et arret « veuve Trompier-Gravier » du 5 mai 1944. La non retroactivite des actes administratifs : arret « Societe du journal l’Aurore » du 25 juin 1948. – Le principe de l’existence meme sans texte d’un recours pour exces de pouvoir contre tout acte administratif : arret d’assemblee « ministre de l’agriculture / Mme Lamotte » du 17 fevrier 1950. – La non retroactivite de la loi sauf de la loi penale plus douce : arret « Croissant » en assemblee du 7 juillet 1978. – Principe de continuite du service publique : arret « Mme Bonjean » du 13 juin 1980. – La protection de la femme en ceinte : arret « Penait ». La publicite des debats judiciaires : arret « David » du 4 octobre 1974. – Le libre choix du medecin par le patient et la liberte de prescription du medecin : arret « Section locale du pacifique sud de l’ordre des medecins » du 18 fevrier 1998. – Le principe selon lequel les principes deontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine qui s’impose au medecin dans ses rapports avec ses patients ne cesse pas de s’appliquer apres la mort de celui-ci : arret « Millot » du 2 juillet 1993.

Se developpent aussi les principes generaux du Droit relatifs aux refugies, a l’extradition, aux operations electorales. L’invocation d’un principe general du Droit est tentante pour un plaideur en mal de fondement juridique, mais le Conseil d’Etat refuse de creer de tels principes. Ne sont pas des principes generaux du Droit l’interdiction pour l’administration d’avoir recours a des interimaires pour casser une greve ; l’obligation d’organiser un double concours pour l’acces a un corps de la fonction publique. La CJCE degage desormais aussi des principes generaux du Droit communautaire. . La valeur juridique des principes generaux du Droit Le juge administratif etant soumis a la loi, et pouvant annuler les actes reglementaires et jusqu’au plus eleve d’entre eux, les decrets, les principes generaux du Droit sont de valeur infra legislative et supra decretale. Ils s’imposent donc a toutes les autorites administratives. Les principes generaux du Droit sont aussi utilises par le juge dans son activite d’interpretation de la loi, il part du principe que le legislateur a voulu respecter le principe general du Droit.

Ainsi, dans l’arret « Dame Lamotte », le Conseil d’Etat a juge que la formule selon laquelle une decision ne peut faire l’objet d’aucun recours doit etre comprise comme excluant tout autre recours que celui pour exces de pouvoir. Dans l’absence de cette precision, le ce recours est impossible. La valeur des principes generaux du Droit est imperative. Les principes generaux du Droit etant comparables aux lois d’ordre public, les stipulations contractuelles doivent leur etre conformes.

Le Conseil d’Etat a juge dans un arret « federation nationale des syndicats de police » du 24 novembre 1961 que le gouvernement ne peut agir par ordonnance de l’article 38 que dans le respect des principes generaux du Droit qui s’impose a toute autorite administrative. II. Les attenuations et les limites applicables aux principes de legalite La soumission de l’administration au Droit, c’est a dire le principe de legalite ou de juridicite, connait des attenuations et des failles tenant a ce que certains actes ne sont pas soumis au controle du juge administratif. 1. Les attenuations du principe de juridicite

Nous etudierons la question du pouvoir discretionnaire dont le rapport au principe de juridicite est ambigu, avant que d’evoquer les circonstances exceptionnelles. 1. Le pouvoir discretionnaire Apres avoir defini le pouvoir discretionnaire, il conviendra de presenter les degres qu’il est susceptible de connaitre. A. La definition du pouvoir discretionnaire D’usage doctrinal et jurisprudentiel, l’expression pouvoir discretionnaire est a ne pas confondre avec le pouvoir arbitraire. Il s’agit pour l’autorite administrative de jouir du pouvoir de choisir entre deux au moins, decisions ou comportements.

Si l’on veut que l’action administrative soit adaptee aux circonstances, il faut bien reconnaitre a l’administration de telles capacites de choix fondees souvent sur des considerations d’opportunite et non pas de stricte legalite. Le pouvoir discretionnaire a ete defini comme existant toutes les fois qu’une autorite agit librement sans que la conduite a tenir soit dictee par l’avance par une regle de Droit. Ce choix s’exerce entre des solutions egalement legales. Il serait en effet inconcevable de permettre a l’administration de preferer de facon consciente, une solution illegale a une olution legale. Ce pouvoir est limite car, en ce qui concerne les regles de competence, de procedure ou de forme, et le but d’interet general, l’administration ne dispose d’aucun choix. Ce pouvoir est ensuite necessaire car il permet l’adaptation de la mesure administrative aux donnees de fait. Enfin, ce pouvoir est protege car le juge veille a en assurer le plein exercice et va jusqu’a considerer que le fait qu’une autorite se soit sentie tenue de prendre une certaine decision alors qu’il n’en etait rien, constitue un motif d’illegalite.

Un texte qui reconnait un pouvoir a une autorite administrative sans l’assortir de conditions, reconnait par la meme un pourvoir discretionnaire : arret de section « compagnie electromecanique » du 15 mars 1983 par le Conseil d’Etat. B. L’echelle de dicretionnalite Le pouvoir discretionnaire connait en effet des degres, ainsi il existe une veritable echelle de dicretionnalite. Pour l’apprecier, deux questions doivent etre posees : – Celle de la liberte d’action : l’administration doit-elle, dans des circonstances donnees, agir ? C’est la norme ou la jurisprudence qui apportera une reponse a cette question.

Dans certains cas l’administration est tenue d’agir, son abstention est alors consideree comme une faute de nature a engager sa responsabilite : abstention fautive. – Celle du choix de la mesure : que l’administration soit tenue ou non d’agir, le contenu de la mesure qu’elle doit prendre est eventuellement laisse a sa discretion. Soit elle edicte la mesure qui lui semble etre la plus adaptee a la situation, soit, elle edicte la mesure que lui dicte le Droit. Ainsi, parfois, l’administration ne dispose-t-elle que d’une competence totalement liee ?

La competence liee est la negation du pouvoir discretionnaire. Dans ce cas, la simple constatation de certains faits contraint l’administration a decider et a decider dans un sens determine. Exemple : le prefet recevant une declaration de creation d’association : tribunal administratif de Paris, « Dame de Beauvoir et Sieur Leiris » du 25 janvier 1971, qui a constate que le prefet quand il recoit les statuts d’association, il ne dispose d’aucune liberte d’action, il est tenu de fournir un recepisse le plus rapidement possible.

L’autorite administrative est tenue d’enjoindre a un conducteur la restitution de son permis de conduire, en cas de perte de la totalite des points attaches a ce permis : arret de section « Fety » du 20 juin 1997. L’administration est aussi tenue de refuser de satisfaire aux demandes dont l’examen ne releve pas de sa competence : arret « Madame Laverlochere » du 6 septembre 1983. Parfois, au contraire, l’administration dispose d’un pouvoir parfaitement discretionnaire, elle dispose alors de la liberte d’agir ou non, et de la liberte du choix de la teneur de la mesure.

C’est le cas dans le cadre du declenchement des poursuites disciplinaires a l’encontre d’un agent. L’administration n’est pas tenue de poursuivre l’agent fautif. Elle peut prendre en consideration son etat de sante, sa situation de famille, son etat psychologique, etc… : circonstances attenuantes qu’elle va apprecier. Dans d’autres cas, enfin, l’administration est tenue d’agir mais dispose d’une certaine liberte dans le choix de la mesure a prendre. C’est le cas du pouvoir reglementaire d’application. Elle est libre de preciser la loi dans le sens qu’elle desire.

Professeur Delvolve : « au fur et a mesure que s’accroit le controle du juge, l’opportunite s’echappe ». 2. Les circonstances exceptionnelles La theorie des circonstances exceptionnelles est le fruit du pragmatisme du juge administratif qui, bon connaisseur des difficultes de l’action administrative, a entendu prendre en consideration le caractere exceptionnel de certaines circonstances pendant lesquels il allege le fardeau de la legalite pesant sur l’administration. A. La theorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles Apres avoir presente les circonstances exceptionnelles, nous presenterons leur regime juridique. . L’illustration jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles On ne trouve pas en jurisprudence de definition pour celles-ci, mais un catalogue de cas. C’est donc la doctrine qui s’est essaye a elaborer une definition de ces circonstances. Pour le professeur Ricci, il s’agit de « toute perturbation grave de la vie sociale entrainant en particulier l’impossibilite pour les pouvoirs publics, de respecter les exigences juridiques habituelles ». On trouve une justification de cette theorie dans l’adage latin « salus populi suprema lex ».

Il arrive en effet que l’interet public soit mieux assure par la violation de l’ordre social concu pour s’appliquer en temps ordinaires. C’est donc la necessite qui fonde ce bouleversement de l’ordonnancement juridique. On trouve l’expression de cette necessite chez Hauriou : « c’est bien joli les lois, mais il s’agit de ne pas etre mort avant qu’elles ne soient faites ». Professeur Chapus : « le Droit n’existe pas pour lui-meme, il a pour fin l’organisation de la vie sociale et il ne faut pas que le respect qui lui est du, se retourne contre les interets qu’il a pour mission de servir ».

L’arret inaugurant cette construction jurisprudentielle est l’arret « Heyries » du 28 juin 1918 par le Conseil d’Etat, dans lequel on lit : « par l’article 3 de la loi constitutionnel du 25 fevrier 1875, le President de la Republique est place a la tete de l’administration francaise et charge de l’execution des lois, qu’il lui incombe des lors, de veiller a ce qu’a toute epoque, les services publics soient en etat de fonctionner et a ce que les difficultes resultant de la guerre n’en paralyse pas la marche ».

Cela a permis au President de la Republique, de suspendre regulierement, au debut de la guerre 14-18, et par decret, l’application d’une loi. Les circonstances les plus exceptionnelles sont celles de la guerre, mais ce peut etre aussi celles tenant a une greve generale des chemins de fer : arret d’assemblee « Jarrigion » du 18 avril 1947 par le Conseil d’Etat. Ce peut etre aussi la situation en Algerie en 1960, mais aussi la situation en metropole le 18 juin 1968 : arret d’assemblee « CCI de Sont Etienne » du 12 juillet 1969.

Mais cela peut tenir aussi a la menace d’eruption du volcan de la Soufriere en Guadeloupe : arret « Felix Rodes » du 18 mai 1983. 2. Le regime juridique des circonstances exceptionnelles Le danger inherent a cette theorie justifie que les conditions de son declanchement soient precisement encadrees et qu’il en soit de meme pour son application. a. Les conditions de declenchement du regime des circonstances exceptionnelles Trois conditions cumulatives sont exigees par le juge : • La realite du caractere exceptionnel des circonstances invoquees au moment ou est edicte l’acte.

Arret « Guy » du 8 mars 1944 par le Conseil d’Etat : si les circonstances etaient exceptionnelles a Paris en juin 1940, elles ne l’etaient plus en juillet de la meme annee. • Il faut qu’il y ait atteinte a une mission essentielle de la vie sociale qu’il importe d’assurer a tout prix. • L’administration ne doit pas pouvoir faire face a cette situation en recourant aux procedes ordinaires du Droit qui sont les siens en temps normal. b. Le regime derogatoire Le caractere derogatoire de ce regime se manifeste par la possibilite de deroger aussi bien a des regles de forme qu’a des regles de fond. • La derogation aux regles de forme :

Concernant le vice d’incompetence, d’ordinaire sanctionne par la nullite absolue de l’acte, il est possible a l’autorite administrative, de deleguer ses pouvoirs sans respecter la procedure prevue a cet effet : arret « Laugier » du 16 avril 1948. Le juge est alle jusqu’a reconnaitre la qualite d’agent public a des individus qui, en dehors de tout mandat ou delegation de la puissance publique, ont decide de se substituer a l’administration defaillante en requisitionnant des stocks alimentaires : arret « Marion » du 5