Droit

comprendre ce que nous faisons en fac de droit. Section 1 : Une proximite apparente Proximite apparait d’abord naturelle : le droit et la morale sont deux moyens de regulation de la societe, l’obeissance aux regles permet la coexistence des individus.

Il faut donc a la fois que leur contenu soit proche mais egalement leur structure puisque l’un et l’autre requierent l’obeissance.

Mais comme droit et morale ne sont pas identiques, des contradictions sont inevitables et supposent des moyens de resolution de ces conflits.

Article 1 : Une proximite de contenu Proximite signifie identites et differences. 1- Les identites Identites dans exemples traditionnels mais aussi dans evolutions recentes.

a) Les exemples traditionnels Droit penal : 5eme commandement du decalogue = «Tu ne tueras pas ». art. L. 221-1 C. p. = «Le fait de donner volontairement la mort a autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de reclusion criminelle ». Le Code poursuit jusque L. 21-5 selon les types d’atteinte a la vie. Evolution de l’apprehension de l’adultere. 9eme commandement = «Tu ne commettras pas d’adultere». Le delit d’adultere, etait penalement sanctionne depuis 1810 : il sanctionnait la femme adultere et le mari qui entretient une concubine au domicile ; il a ete supprime par la loi du 11 juil. 1975. Au plan civil, jusqu’a la loi du 7 nov. 1907, il y avait interdiction du mariage avec le ou la complice de l’adultere.

Dans le divorce, l’adultere etait une cause peremptoire et est devenue cause facultative par la loi du 11 juil. 975; aujourd’hui, le caractere fautif est parfois discute. Une derniere sanction, indirecte, resultait de la nullite des liberalites faites en vue d’obtenir ou de faire subsister une relation hors mariage; elle a ete abandonnee : Cass. Civ. 1e, 3 fev. 1999. droit des obligations. Regle morale classique = tenir sa parole; en droit civil art. 1134 C. civ. al.

1 = «Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites». Une autre exigence morale est de ne pas nuire a autrui; art. 1382 C. civ. « Tout fait quelconque de l’homme qui cause a autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrive a le reparer ». Exigence morale de bonne foi s’impose de plus en plus en droit. b) L’importance croissante des droits fondamentaux Pour des details, L.

FAVOREUX (coordonnateur), Droit des libertes fondamentales, Dalloz 2000, ns° 2 s. Les droits fondamentaux sont de plus en plus souvent utilises par les juges pour inflechir l’application de telle ou telle loi; floraison parallele de chartes : Convention europeenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertes fondamentales (CEDH) 4 nov. 950 dans le cadre du Conseil de l’Europe, charte europeenne des droits fondamentaux 18 dec. 2000 dans le cadre des Communautes europeennes. Les droits fondamentaux sont les droits dont dispose tout individu, qui s’imposent a toutes les instances de regulation sociale comme l’Etat, et qui assurent donc a cet individu un minimum de liberte ainsi que l’octroi des conditions materielles et morales minimales pour en jouir. Historique. Naissance avec siecle des lumieres = droits de l’homme (individualisme).

Critique marxiste: droits strictement formels qui permettent maintien domination sur proletariat t ne profitent donc qu’a minorite; influence du droit par reconnaissance des droits sociaux (lois 3eme Republique + preambule Constitution 1946). Troisieme mouvement dans retour a individu mais cette fois individu incarne = droit a la difference ou au bonheur. Importance croissante des droits fondamentaux a cause place Conseil Constitutionnel CEDH. La reconnaissance de ces droits reste tres generale mais entraine des consequences tres concretes.

Du droit au respect de la vie privee (art. 8 CEDH), la Cour de cassation a degage l’admission du transsexualisme: ass. plen. 1 dec. 1992. Du droit a un proces equitable (art. 6 CEDH), la Cour europeenne des droits de l’homme a tire une condamnation du fonctionnement de la Cour de cassation : elle impose la communication des conclusions de l’avocat general aux parties (CEDH 8 juil. 2002 Fontaine). La liberte d’opinion est invoquee dans le debat sur la publicite du tabac, la publicite etant analysee comme l’expression d’une opinion. Ce ne sont la que des exemples mais il y a de nombreuses applications. Les droits fondamentaux apparaissent un peu comme des valeurs dont le droit s’inspirerait.

Pourtant, au-dela de ces identites, le contenu du droit et de la morale fait aussi parfois apparaitre des differences.

2- Les divergences Les divergences sont tantot directes, tantot indirectes. a) Les contrarietes directes Droit des obligations. La morale exige de payer ses dettes; le droit connait des hypotheses dans lesquelles un debiteur est dispenser de payer : prescription, procedure de surendettement et de retablissement personnel, procedure collective pour les entreprises. La morale impose de reparer les dommages; le droit reconnait la validite des clauses limitatives de responsabilite.

Droit des personnes. La morale condamne la tromperie amoureuse; le droit est indifferent face a la trahison d’un(e) concubin(e) ou d’un(e) pacse(e)… Droit des biens. Par la prescription acquisitive (usucapion), le voleur d’un bien peut en devenir le proprietaire aux termes d’un certain delai. b) Les dissemblances implicites Certaines solutions juridiques indifferentes a la morale : rouler a droite, le montant precis d’une amende ou le delai d’une prescription. Sans etre indifferente a la regle juridique, la morale apparait parfois incertaine, discutee : IVG, vote des femmes, euthanasie (CEDH 29 avr. 002 Pretty). A cote de ces connexions de fond, droit et morale ont des points de contact formels tout aussi importants, peut-etre plus significatifs. Article 2 : Une proximite de forme C’est ici la structure de la regle, qu’elle soit juridique ou morale, qui presente des liens de parente etroits : l’une et l’autre se composent tout a la fois de l’expression d’un devoir etre et d’une sanction.

1- La structure imperative et le devoir etre. Pour des analyses critiques et stimulantes, H. kelsen, Theorie pure du droit (traduit de l’allemand par Charles Eisenmann), Dalloz 1962, ns° 27-28.

Les regles morale comme juridique sont obligatoires, c’est-a-dire qu’elles font appel au sentiment de l’obligation. Le rapprochement est facile avec l’imperatif categorique de Kant, qui veut que l’on doit se conformer a une regle pour la seule raison qu’on le doit ; toutefois, chez Kant, l’obeissance au droit positif est un imperatif hypothetique car intervient la sanction en cas de desobeissance ; nous verrons que l’opposition est beaucoup trop marquee puisque la morale connait egalement une sanction et que l’obeissance au droit positif suppose une adhesion a la regle et donc une obeissance a la regle pour elle-meme.

Definir l’obligation n’est pas aisee. Elle se distingue de la regle d’habitude : l’une et l’autre font apparaitre un comportement regulier mais seule l’obligation donne a l’individu le sentiment de devoir se conformer a ce comportement : c’est la difference entre aller en boite le samedi soir et assister au cours de theorie generale du droit. Ceci est egalement important en droit positif car cela permet de distinguer la coutume, juridiquement obligatoire, de l’habitude.

HART presente cette particularite de la regle en distinguant ses aspects externe et interne : l’aspect externe consiste dans la generalite du comportement, l’aspect interne dans la dimension critique et reflexive du sujet qui le conduit a accepter la regle. Pour rendre compte du caractere obligatoire de ces regles, on dit qu’elles sont des normes, c’est le caractere normatif de la regle de droit. Le droit, que l’on situe du cote de la normativite, se trouve ainsi dans le monde du devoir etre par opposition a l’etre.

Exemple. Si je dis « je dois ceder ma place aux personnes agees dans le metro », je formule une norme, quelque chose qui doit etre. Au contraire si je dis que « j’ai cede ma place a X », je rapporte un fait, quelque chose qui est. La morale et le droit, qui fournissent des prescriptions de comportement, sont donc evidemment des devoir etre, des normes. Ce qui releve de l’etre fait l’objet de l’etude des sciences, sciences dites dures pour les faits naturels, sociologie pour les faits sociaux.

Cette opposition du devoir etre et de l’etre est souvent rapportee par les termes allemands, le Sollen et le sein, ces deux verbes renvoyant reciproquement au devoir etre et a l’etre. On utilise egalement la distinction du prescriptif et du descriptif. En effet, les normes prescrivent des comportements tandis que les enonces relatifs aux faits ne constituent qu’une description de la realite. Une autre distinction est egalement courante, celle des faits et des valeurs. Les faits se rapportent evidemment a l’etre.

Quant aux valeurs, elles sont la base des normes : dire qu’il faut ceder sa place aux vieilles dames dans le metro suppose une appreciation positive de ce comportement et une appreciation negative du comportement inverse. Cette distinction de l’etre et du devoir etre, des faits et des valeurs, a ete systematisee par David HUME, philosophe anglais du XVIIIeme siecle. Sa demonstration a essentiellement consiste dans la separation de ces deux spheres. Il a mis en evidence que ces deux domaines etaient separes, qu’il n’y avait aucun passage de l’un a l’autre.

En effet, le simple constat que la plupart des gens laissent leur place aux personnes agees dans le metro ne constitue pas une base pour conclure que les gens doivent laisser leur place. La simple regularite d’un comportement n’est pas un indice de la valeur positive qui lui est eventuellement attribuee. Par exemple, le fait que la plupart des gens passent devant les clochards sans leur preter attention ne permet pas de conclure que ce comportement est positif et ne peut donc servir de base a l’enonce d’une norme qui voudrait qu’on doit passer devant les clochards sans leur preter attention.

Dans la pensee classique au contraire, l’etre et le devoir etre n’etaient pas distingues. Les Grecs consideraient en effet que l’un et l’autre etaient entremeles. D’un cote, l’etre est porteur de devoir etre puisque, pour eux, la generalite d’une situation ou d’un comportement tend a signifier sa normalite et que de sa normalite decoule sa normativite. De l’autre cote, le devoir etre, tire de l’etre, est destine a l’influencer en retour, la normativite ayant logiquement pour effet d’induire des comportements conformes a la norme prescrite.

Aujourd’hui qu’il y a rupture entre l’ordre de l’etre et du devoir etre, le seul lien qui demeure entre le prescriptif et le descriptif se trouve dans la sanction de la norme Sanction.

2- Le jeu de la sanction Pour des analyses critiques et stimulantes, H. Kelsen, Theorie pure du droit (traduit de l’allemand par Charles Eisenmann), Dalloz 1962, ns° 34-47. Les sanctions juridique et morale sont apparemment distinctes mais, en realite, elles ont des traits communs.

a) La dissemblance des sanctions.

Les sanctions juridiques sont tres diverses, beaucoup plus que ce que se representent les profanes : a cote de la peine du droit penal, le droit peut condamner une personne a verser des dommages-interets. Mais plus encore, la sanction n’est pas toujours une stigmatisation appliquee a une personne, elle peut consister, c’est d’ailleurs le plus frequent, dans le fait de tirer les consequences d’une regle juridique. Elle sera alors une nullite (pour un contrat ou un acte administratif), une declaration d’inconstitutionnalite (pour une loi), d’inopposabilite a telle personne ou tel groupe de personnes (pour un acte juridique)…

Les sanctions morales font apparaitre une meme diversite. La premiere sanction qui vient a l’esprit est celle qui se limite au for interne, c’est le remords : a la suite d’un acte moralement reprehensible, notre conscience nous inspire cette sanction que nous nous infligeons nous-memes. Mais la sanction morale n’est pas necessairement executee par l’auteur de l’acte immoral lui-meme. Il peut egalement s’agir de reprobation de la part de notre entourage. Si je commets un adultere vis-a-vis de ma concubine (regle morale sans incidence juridique) et que cela se sait, je risque fort de voir nos amis communs et plus encore les siens, peut-etre nos amilles, me reprocher cette conduite inconstante. Mais le groupe peut manifester sa desapprobation de facon plus energique, par le rejet par exemple. Ainsi, si un groupe d’etudiants s’organise pour echanger les cours au cas ou l’un des membres du groupe seche une heure, celui qui manquera a sa parole et refusera de fournir un cours sera rapidement rejete et finalement exclu du groupe. Il est classique de distinguer la sanction juridique de la sanction morale, d’attribuer a la premiere un caractere externe, social, tandis qu’a la seconde s’attacherait un caractere purement interne, personnel.

Les exemples de sanctions morale et juridique qui precedent montrent que la distinction est plus complexe puisqu’on trouve des sanctions morales qui relevent de l’exteriorite, du social. Il faut donc chercher ailleurs. Or la seule difference notable tient aux caracteristiques de la force qui transparait dans toutes ces contraintes ; seules les sanctions juridiques font appel a la force publique, etatique. C’est donc ce caractere etatique qui permet in fine de determiner si telle ou telle sanction est morale ou juridique. Dans ces conditions, il apparait necessaire de repreciser la definition du droit que nous avons esquissee.

Le droit est l’ensemble des regles obligatoires qui organisent la vie entre les hommes, susceptibles d’etre imposees par la contrainte etatique. Mais par-dela cette difference incontestable, droit et morale se rejoignent toutefois dans la sanction puisque celle-ci caracterise l’un et l’autre.

b) L’existence commune d’une sanction Le sollen, le devoir etre, qu’on le comprenne comme obligation morale ou sentiment de l’obligation, ne parait pas suffisant en pratique. En depit de toutes les allegations, notamment de la philosophie morale, le seul enonce d’une regle ou d’un principe moral ne se suffit pas a lui-meme dans la realite sociale.

On constate en effet que toutes les regle morales donnent lieu a des sanctions lorsqu’elles sont violees. Et de la sanction a la contrainte il n’y a qu’un pas, la premiere etant une forme de la seconde. La morale ne peut donc pas s’analyser comme exclusivement interieure quand le droit serait exterieur ; l’un et l’autre relevent des deux ordres : d’un cote la morale integre des elements d’exteriorite a travers sa sanction, de l’autre le droit n’est pas exempt d’interiorite, l’efficacite d’un systeme juridique ou d’une regle supposant peu ou prou une adhesion globale de ses destinataires.

Les philosophes jusnaturalistes, qui se reclament de l’idee d’un droit naturel, ont particulierement insiste sur ce lien entre droit et morale, du moins certains d’entre eux. Un des exemples les plus connus est sans doute le texte de Saint-Augustin dans lequel il etablit une comparaison entre le brigandage et l’empire romain. Selon ce pere de l’Eglise, ces deux spheres font apparaitre un meme systeme a une echelle differente. Le brigand donne des ordres sous la menace d’armes et, globalement, leurs victimes sont tenues de s’y conformer. Pareillement, l’empereur romain, race a ses armees, soumet des populations qui doivent lui obeir.

Dans l’un et l’autre cas, ce qui manque a ces directives pour etre du droit, c’est leur legitimite. Pour qu’il y ait du droit, il faudrait donc non seulement une sanction mais egalement l’obligation : je suis sous la contrainte du brigand mais j’ai l’obligation d’obeir aux lois. Les positivistes contestent ces assertions en mettant au second plan cet element d’obligation, en en faisant une consequence de la contrainte prolongee par exemple. Quoiqu’il en soit, il y a grossomodo toujours ces deux elements.

Toutefois, derriere cette opposition entre la priorite accordee a la sanction ou a l’obligation, transparait une question fondamentale de la theorie du droit jamais resolue : est-ce que le droit est ce qui est sanctionne ou est-ce que l’on sanctionne ce qui est droit ? Ou autrement dit, faut-il definir le droit par sa forme de sanction ou par son contenu ? Que le droit et la morale aient une structure similaire, ceci ressort de l’expose precedent. Toutefois, nous avons vu qu’ils presentaient des divergences de fond, parfois importantes.

Dans la mesure ou un individu est sense se conformer simultanement a l’une et a l’autre de ces injonctions, il faut determiner la facon dont on peut resoudre ces contradictions.

Article 3 : Le reglement des contrarietes. La question de la resolution des contradictions se pose tout a la fois pour le systeme juridique et pour l’individu. S’agissant du systeme juridique, dans la mesure ou il se confond avec l’organisation de l’Etat, il semble evident a premiere vue qu’il ne peut reagir que par une reaffirmation de sa suprematie en condamnant toute desobeissance, si necessaire par la force.

Pourtant, le refus de toute contestation par l’individu risque de faire glisser dans l’oppression. Hobbes ne s’y est pas trompe. Quoique sa conception de la vie en societe soit centree sur un etat dont la puissance est a la mesure de l’insecurite qui regne dans l’etat de nature, ce philosophe maintient un droit inalienable de l’homme, qu’il ne peut donc conceder a l’Etat (le Leviathan) auquel il remet pourtant tous ces droits en contre-partie de sa securite. Ce droit est le droit de conservation.

Or ce droit permet a l’homme non seulement de resister aux agressions dont il pourrait etre l’objet (legitime defense) mais en outre de s’opposer a l’execution des peines que l’Etat est pourtant fonde a lui infliger lorsqu’il ne respecte pas les lois. Ainsi, meme lorsque l’Etat est un Etat aux pouvoirs tres larges, le citoyen conserve toujours une part de liberte. Une idee semblable transparait a travers l’article 2 de la Declaration des droits de l’homme et du citoyen : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme.

Ces droits sont la liberte, la propriete, la resistance a l’oppression a donc un statut particulier dans notre droit. Pourtant, si on se replace dans le contexte de la Declaration, celui-ci se justifiait surtout par une crainte de l’absolutisme royal que la revolution combattait. En outre, en depit de la Declaration et des textes juridiques qui ont pu reconnaitre ce droit de resistance, celui-ci ne s’est jamais exprime que par la violence et n’a jamais pu s’imposer que par la force et non par des voies juridiques.

L’antinomie entre droit et resistance a l’oppression semble donc bien reapparaitre en pratique, meme si une conciliation est possible en theorie. La forme de la resistance a l’oppression n’est autre que la revolution. Pourtant, du cote de l’individu, des personnes ont pu s’opposer a des regles et s’elever contre le pouvoir sans pour autant faire la revolution. L’exemple le plus ancien, le plus emblematique sans doute aussi, est celui d’Antigone, personnage mis en scene dans l’antiquite grecque par Sophocle.

A la suite d’une guerre fratricide a Thebes, Polynis, le frere d’Antigone est vaincu et, ennemi de la ville, toute sepulture lui est refusee par Creon, roi de la cite et oncle de Polynis et Antigone. Face a ce decret, commandement legitime, Antigone se leve et ensevelit le cadavre de son frere. Loin de se soustraire a la justice de son oncle, elle revendique son geste et pretend meme etre defenseur de la justice opposee au decret injuste, donc invalide, de Creon.

Tout l’interet de l’acte d’Antigone est qu’elle ne s’oppose pas a Creon par la force mais au nom du droit, essayant tout au long de la piece de convaincre le peuple thebain. Finalement, la victoire demeure du cote de Creon puisqu’Antigone est emmuree vivante mais son pouvoir ressort affaibli de cette contestation. C’est la un veritable acte de desobeissance civile, quoique le terme n’existat pas a l’epoque.

Si cette pratique est rattachee a La Boetie et a son Discours de la servitude volontaire, de facon plus explicite, c’est a Henry David Thoreau que l’on doit l’elaboration du concept. Cet americain du XIXeme siecle (1817-1862) prit conscience que, sans participer au gouvernement de son pays, il participait indirectement a toutes les actions que celui-ci commandait par sa qualite de citoyen. Autrement dit, s’il ne faisait rien pour empecher les actes injustes que les Etats-Unis accomplissaient, il s’en rendait lui-meme coupable.

Oppose a la guerre que ceux-ci faisaient alors au Mexique, il decida donc de passer a l’action et refusa de payer ses impots. Ceci lui valut d’etre emprisonne. Sa fin fut moins tragique que celle d’Antigone puisque quelqu’un paya les impots pour lui et qu’il fut libere. Il n’en continua pas moins a defendre son point de vue, continuant sa vie quelque peu marginale. Meme individuelle, la desobeissance civile demeure une opposition au systeme dans la mesure ou celui-ci requiert l’obeissance a toutes ses regles.

Ce qui fait la particularite de la desobeissance, c’est neanmoins qu’il n’y a pas d’opposition frontale au systeme mais une contestation plus marginale d’une ou quelques regles de ce systeme : l’interdiction d’ensevelir Polynis, la decision de faire la guerre au Mexique… De ce point de vue, il faut constater que la desobeissance civile n’est pas necessairement condamnee a l’echec, il est possible qu’elle aboutisse a une evolution de la regle contestee. Des exemples connus du siecle dernier en fournissent de parfaites illustrations.

Dans la lutte pour la decolonisation, Gandhi a ete lui aussi un theoricien praticien tres connu de la desobeissance civile et a participe a l’independance de l’Inde. Martin Luther King aux Etats-Unis a recouru a des methodes similaires pour lutter contre la segregation raciale et, malgre son assassinat, son role dans l’evolution des mentalites et du droit est inconteste. D’autres exemples peuvent etre pris en France. La guerre d’Algerie a suscite de fortes contestations du service militaire et les mouvements pacifistes ont incite les hommes a refuser de participer a ces operations.

Malgre les repressions, le mouvement a perdure et a abouti a la reconnaissance de l’objection de conscience, a savoir la possibilite pour tout homme de ne pas effectuer son service militaire en y substituant un service effectue en dehors de l’armee, compense par une duree double. Pareillement, au debut des annees 70, des femmes ont revendique leur desobeissance a la loi en assumant publiquement le recours a l’avortement, pourtant penalement sanctionne. La encore, cela a abouti a la reconnaissance d’un fait justificatif en cas de detresse de la mere, faisant echapper la femme a toute condamnation.

Cette reconnaissance de l’interruption volontaire de grossesse ne s’est pas moins accompagnee de l’organisation d’une clause de conscience, permettant aux medecins de refuser de pratiquer cette intervention. Cela a egalement suscite de nouvelles desobeissances par l’organisation de commandos anti-avortement qui, au nom du droit a la vie, tentent d’empecher la pratique des IVG. Par-dela ces exemples, il faut determiner quelle est la position de principe du systeme juridique. Le Code penal atteste qu’une certaine latitude est laissee au sujet de droit.

L’article 122-4 du Code penal dispose en effet que « N’est pas penalement responsable la personne qui accomplit un acte commande par l’autorite legitime, sauf si cet acte est manifestement illegal ». Puisque le droit exige une apprehension de la legalite de l’acte par le subordonne lui-meme, cela signifie qu’il prend en compte son aptitude a apprecier cette legalite. Toutefois, cette appreciation ne doit pas se faire au regard de la conscience du sujet en cause mais de la legalite, c’est-a-dire notamment des droits fondamentaux reconnus par les textes juridiques en vigueur.

En outre, cette latitude laissee au subordonne est a double tranchant : sans doute lui permet-elle de se soustraire a un ordre manifestement illegal (sans quoi il risque d’ailleurs d’etre personnellement condamne a raison de cette illegalite comme en atteste les affaires rendues a propos des actes de collaboration de la seconde guerre mondiale), mais elle le conduit a prendre le risque de l’erreur : si l’acte n’etait pas manifestement illegal, le subordonne risque d’etre sanctionne a raison de sa desobeissance. En dehors de cette disposition pecifique, le systeme juridique reaffirme l’illiceite de la desobeissance civile et la repression des desobeissants. En dernier lieu, ce sont les actes de ceux qui se sont auto-designes comme faucheurs volontaires qui retiennent l’attention des tribunaux. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler dans une affaire d’arrachage de riz transgenique le 19 novembre 2002 (Cass. crim. 19 nov. 2002, arret n° , Les moyens de defense des prevenus reposaient sur les articles 122-7 du Code penal et 8 de la Convention europeenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertes fondamentales.

L’article 122-7 C. pen. exclut la responsabilite penale de l’auteur d’un delit en cas d’etat de necessite : « N’est pas penalement responsable la personne qui, face a un danger actuel ou imminent qui menace elle-meme, autrui ou un bien, accomplit un acte necessaire a la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employes et la gravite de la menace. »). Les prevenus faisaient valoir que la culture de plants transgeniques constituaient cette menace.

Sans se prononcer sur ce point, la Cour de cassation a considere que l’etat de necessite n’excluait la responsabilite que lorsque le delit etait totalement necessaire, c’est-a-dire lorsque toutes les voies de droit avaient ete utilisees en vain ; or elle estime que dans notre societe democratique il restait possible de recourir a d’autres moyens, comprendre a travers la representation politique et les canaux mediatiques. L’article 8 CEDH consacre quant a lui le droit au respect de la vie privee mais la Cour europeenne des droits de l’homme en a tire un droit a un environnement sain.

La Cour de cassation n’a toutefois pas accepte d’en induire une autorisation de porter atteinte a un autre droit de la CEDH, le respect du aux biens d’autrui (art. 1er du premier protocole additionnel). Cette decision nous ramene a une question centrale de la desobeissance civile. En admettant meme que le systeme juridique fasse preuve d’une certaine tolerance vis-a-vis des desobeissants, encore faudrait-il qu’il opere la distinction entre les delits classiques et ceux relevant de la desobeissance civile.

Pour determiner qui est desobeissant civil,  on peut se referer dans un premier temps aux criteres degages par les theories de la desobeissance civile elle-meme. On en repere quatre principaux : la desobeissance civile se fait au nom de la conscience qui lui fait rechercher le bien commun par-dela la lettre de la loi, la desobeissance civile revet un caractere public, la desobeissance civile s’accompagne de la soumission a la sanction, la desobeissance civile vise a concerner un groupe et non une personne individuelle. La simple existence de conflits entre droit et morale manifeste leurs divergences.

Il convient de les preciser et d’en determiner la nature et l’etendue

Section 2 : La recherche des dissemblances La distinction la plus classique faite entre droit et morale (non plus simplement entre regles juridiques et morales) se situe au plan de leurs fonctions respectives. Quoique cette distinction recouvre incontestablement une realite, elle manque au moins pour partie de precision. C’est encore la forme du droit qui nous assurera un critere plus definitif, l’existence au sein du droit de regles secondaires.

Article 1 : Une difference de fonctions

Au regard des fonctions des systemes juridique et moral, on peut reperer deux tentatives de distinction : d’une part l’opposition entre fonctions individuelle et sociale, d’autre part entre justice generale et particuliere.

1- La distinction d’une fonction individuelle et d’une fonction sociale Les fonctions individuelle et sociale correspondent aux reglements du for interne et externe : droit coordination individus, morale harmonie avec soi-meme (morale plus exigeante). Exemple. La morale est attachee a l’intention tandis que le droit au resultat.

La responsabilite requiert un prejudice et va rechercher un responsable s’il veut parvenir a une indemnisation ; la morale apprecie un comportement, voire une intention, qu’il ait cause un dommage ou non. Le droit est insensible au mensonge sauf s’il nuit a autrui. La morale se situe du cote de la charite, le droit de la justice. Toutefois, ces oppositions, bien reelles, ne doivent pas etre exagerees. Le droit se preoccupe parfois d’elements de l’interiorite : la preuve d’une intention est necessaire pour de nombreuses infractions penales, le fondement du droit des contrats demeure la volonte de s’engager.

Cette dimension tend meme a se developper avec les droits de la personnalite : droit a l’honneur (reconnu meme pour les personnes morales), attention a la dignite (utilise pour sanctionner des atteintes a l’individu). Inversement, nous avons deja vu que la morale avait des implications sociales. Finalement, Morale et droit paraissent surtout complementaires, l’un et l’autre ont l’ambition d’influencer les comportements dans leur sphere respective. La distinction est plus radicale s’agissant de l’opposition de la justice generale et de la Justice particuliere. 2- La distinction de la justice generale et de la justice particuliere

Voir avant tout aristote, Ethique a Nicomaque, livre V. Pour une presentation de la distinction, M. VILLEY, Philosophie du droit, definitions et fins du droit, Dalloz 2001, ns° 30 s. La paternite de cette distinction revient sans conteste a Aristote. Il l’opere a partir de l’etude du langage courant et des occurrences du mot juste. Dans un premier sens, est juste celui qui se comporte honorablement, qui respecte les lois, juridiques et morales ; Aristote prend l’exemple d‘Aristide, general athenien qui s’est toujours conduit avec droiture et qui pourtant avait ete exclu de la cite et qui etait donc parti en exil.

Etre un homme juste est etre homme courageux, droit, honnete. En ce sens, la justice est la somme de toutes les vertus : courage, temperance, generosite… C’est la Justice generale. A ce stade, il y a encore confusion entre droit et morale. Le Juste est Noe sauve au moment du Deluge. Sont encore les Justes ceux qui se sont conduits admirablement durant seconde guerre mondiale en sauvant des Juifs. Mais il existe un second sens dans lequel on parle de juste.

Est juste celui qui ne prend pas plus que sa part dans un partage, est juste celui qui ne demande pas plus que la contre-partie de ce qu’il donne (prix juste, taux d’interet juste pour le pret), C’est ici la Justice particuliere, proprement juridique. La Justice generale consiste a se conformer aux vertus, la Justice particuliere est d’attribuer a chacun ce qui lui revient : « suum quique tribuere » disaient les romains. La Justice particuliere se subdivise en justice distributive et corrective, d’un cote les echanges (volontaires ou non), de l’autre les repartitions (charges et honneurs).

Si ces deux types de justices ont des domaines differents, elles ont aussi des methodes specifiques : la justice distributive fait appel a une egalite geometrique (ou proportionnelle) tandis que la justice corrective fait appel a l’egalite arithmetique (ou commutative, egalite stricte). Ces anciennes analyses trouvent des confirmations dans notre droit positif. La formulation des textes juridiques font apparaitre que jamais ils n’indiquent ce qu’il faut faire (ne prescrivent aucun comportement contrairement a ce que l’on affirme communement), ils ne font jamais que tirer les consequences d’une situation.

Exemple. Si une faute a engendre un prejudice, il faut une reparation ; c’est tres different de l’interdiction de causer un dommage. De meme, en cas d’irrespect du contrat, on peut demander la fin du contrat. Meme en droit penal, la meme structure se retrouve : en cas de crime, une peine est prononcee mais le droit penal n’interdit formellement aucun comportement, contrairement aux regle morales ou au Decalogue. Par ailleurs, on retrouve egalement l’idee d’une justice distributive et commutative.

L’attribution de la citoyennete apparait bien comme une repartition d’honneurs et de charges : le droit de vote d’un cote, l’obligation de payer ses impots de l’autre… Si on met en rapport ces deux aspects de la distinction des fonctions du droit et de la morale, on se rapproche de ce qui caracterise l’un et l’autre. La morale tend a induire des comportements tandis que le droit tend a gerer ces comportements pour maintenir les equilibres sociaux.

Ceci rend parfaitement compte du caractere conservateur du droit qui est la pour faire que ce qui existe soit maintenu ; le changement n’est pas le fort du droit, a moins que n’intervienne un changement exterieur qui modifie les equilibres et qu’il faut les retablir. Malgre ces differences reelles, le caractere normatif a totalement empreint notre apprehension quotidienne du droit et les regles juridiques sont aujourd’hui utilisees comme moyen d’influencer les comportements et sans doute ont-elles toujours joue, au moins pour partie, ce role.

Les differences de fonction existent mais correspondent peut-etre plus a de divergences de point de vue, de regard, qu’a des differences mesurables. Une difference dans la structure des ordres juridique et moral est egalement reperable, plus objective celle-la. Article 2 : La distinction des ordres moral et juridique : le critere des regles secondaires Nous avons vu que le droit se caracterisait par une sanction etatique, autrement dit organisee ; la morale de son cote connait une sanction plus diffuse, au mieux prononcee et executee par le groupe mais sans aucune structuration.

Il en va de meme pour la creation des regles : la creation des regles morales est spontanee, aucune modification organisee n’est possible mais seulement une evolution ; il n’y a non plus aucun moyen officiel de connaitre la regle morale : l’autorite du pape ne vaut que pour les catholiques, le comite consultatif national d’ethique n’a d’autre pouvoir que celui de son autorite (tres limitee) ; cette impossibilite de connaitre la morale implique des dissensions sur son contenu.

Le Droit est a l’oppose complet : la creation des regles est tres encadree, il existe une possibilite de controle de la validite et de leur elaboration et il en va de meme pour les jugements. La modification s’opere par un processus clairement defini. Ceci ne fait pas disparaitre les discussions sur le sens des regles (HART parlera de leur structure ouverte) mais leur existence est certaine ; on sait ce qui est regle juridique et ce qui ne l’est pas, meme les opposants a l’avortement savent ce qu’est la loi positive et ils regrettent simplement son contenu. Cette specificite du droit a ete construite theoriquement notamment par H.

L. A HART, philosophe anglais de la deuxieme moitie du XXeme siecle. Pour lui, le systeme juridique connait deux sortes de regles : d’une part les regles de fond, c’est-a-dire les regles qui imposent des solutions concretes (les obligations du vendeur, le droit au respect de la vie privee, la prohibition de la consommation de produits stupefiants…), de l’autre les regles qui definissent les procedures pour adopter ou modifier des regles juridiques (faire la loi, prononcer un jugement, adopter un traite international, modifier la constitution…), Ceci permet de reconnaitre quand on est en presence de droit applicable.

C’est la distinction des regles primaires et des regles secondaires. La presence des regles secondaires constitue la difference entre l’ordre moral et l’ordre juridique puisque l’ordre moral ne comporte aucune regle secondaire. HART distingue trois types de regles secondaires. Les regles de reconnaissance sont les regles par lesquelles on determine si une regle donnee est juridique ou non, c’est ce qui permet de savoir si on est bien en presence de droit. Les regles de changement sont celles qui definissent la procedure a suivre pour modifier une regle juridique existante.

Les regles de decision sont celles qui determinent comment peut etre prise une decision de justice, un jugement ; elles fixent les tribunaux competents et la procedure a suivre devant eux. Un sort a part doit etre fait a la regle ultime de reconnaissance. En effet, une regle de reconnaissance ne permet de determiner valablement si une autre regle est ou non du droit qu’a la condition d’etre elle-meme juridique, les regles secondaires doivent aussi etre qualifiees de juridiques.

Or pour cela il est necessaire qu’une autre regle existe qui permette de declarer la regle de reconnaissance comme regle juridique. Ce necessaire enchainement nous rapproche de la celebre question de la norme fondamentale de KELSEN.

KELSEN, philosophe autrichien qui a du emigrer aux Etats-Unis en raison du nazisme, a etabli que le droit fonctionnait sur un mode pyramidal : chaque norme (chaque regle juridique) n’est valable que si elle est conforme a la norme qui lui est superieure : la loi n’est valable que si elle respecte la Constitution.

Or ceci pose la question de la validite de la norme la plus elevee dans un ordre juridique, la Constitution par exemple : a quelle norme la Constitution doit-elle etre conforme pour etre valable? KELSEN repond qu’il existe une norme superieure qu’il appelle la norme fondamentale, norme posee logiquement comme necessaire a l’edifice tout entier. Le Droit ne repose donc que sur une supposition logique sans laquelle tout s’ecroule. HART fait face a la meme difficulte mais y apporte une reponse quelque peu differente : la regle ultime de reconnaissance n’est pas une supposition logique.

Pour lui, cette regle ultime ne peut se trouver que dans la pratique des sujets de droit ; le respect global des regles juridiques et plus particulierement de la constitution, notamment par les juristes, les parlementaires, le gouvernement…, atteste qu’il existe une regle qui dispose qu’il faut obeir a la Constitution parce qu’elle est du droit. La regle ultime de reconnaissance perd ainsi le statut logique qu’elle avait chez KELSEN pour acquerir une dimension empirique (plus proche du comportement des individus). Les regles secondaires encadrent tout processus de creation du droit, donc aussi bien les actes publics que les actes prives.

C’est ainsi que la conclusion d’un contrat ou la realisation d’un testament obeit egalement a des regles d’elaboration. La regle qui prevoit par exemple qu’un testament doit etre passe par ecrit n’est pas une regle qui prescrit un comportement, personne n’est oblige de faire un testament, c’est une Regle qui permet de savoir si un testament est valable ou non : le testament fait en conformite aux regles secondaires sera du droit et sera donc obligatoire, les autres non. Aux termes de cette presentation, nous devons conclure que Droit et morale apparaissent proches.

Leur distinction n’est meme pas admise par tous (exemple des theocraties, autrefois catholiques et aujourd’hui musulmanes). Les criteres de la distinction sont encore moins unanimes. Quoiqu’il en soit, notre systeme juridique, correspondant aux etats dits de droit, fonctionnent sur la base de cette distinction. Les criteres les plus facilement applicables sont les criteres formels, notamment ceux faisant appel a l’etat. Toutefois, a regarder la pratique, ils recouvrent des differences de fond, que ce soit dans le contenu des regles ou dans la fonction emplie par l’un et l’autre des ordres, meme si ces differences sont plus insaisissables. L’apprehension de ces differences entre droit et morale est d’autant plus delicate qu’elle ne se fait pas de la meme facon par tous les penseurs. L’opposition des theories jusnaturaliste et juspositiviste est de ce point de vue fondamentale. lecon 2 : jusnaturalisme et juspositivisme Quand on parle du droit, on oublie souvent que le terme est porteur de plusieurs sens : plusieurs conceptions du droit bien-sur mais aussi, plus radicalement, droit positif ou autre chose, droit objectif ou subjectif.

Prises de position sur l’une ou l’autre des definitions suppose, consciemment ou non, adhesion a une analyse du droit, les deux analyses fondatrices sont jusnaturalisme juspositivisme = existence ou inexistence d’une dimension du droit en dehors du droit positif, courants modernes sont bases sur cette opposition. Section 1 : Le jusnaturalisme Place a part Platon : monde des idees (allegorie de la caverne), Droit donc a definir comme idee. Se retrouve dans Justice = harmonie, pour societe comme homme.

Societe juste societe dans laquelle chaque chose a sa place = les trois ordres ; idem pour homme juste. Lois humaines doivent s’apprecier par rapport a cette Justice, meme si Socrate a choisi de se soumettre a decision injuste. Droit naturel proprement dit immediatement posterieur = Aristote, redefini a partir renaissance : c’est opposition droit naturel classique et moderne.

Article 1 : Le droit naturel classique Relations droit naturel droit positif, fonctionnement du droit, incidences chretiennes 1- Les relations du droit naturel et du droit positif

Droit naturel = droit tire de la nature, epistemologie de l’observation : Aristote etudie toutes societes humaines, theories politiques variees et non ideal Republique, interet meme pour regne animal. Homme animal politique. Droit naturel pas morale, c’est deja justice particuliere mais pas encore precisee, pas affirmation de solutions opposees ou distinctes du droit positif. Droit naturel pas oppose a droit positif, en est prefiguration : droit naturel principes orientations trop generaux pour application concrete, faut precision purement humaine.

Lien droit observation vient d’absence distance etre devoir etre. Puisqu’aucune rupture droit observation, etre devoir etre, pas contestation mais legitimation : justification esclavage. Avantage du defaut = pas principes universels et immuables mais adaptes a societe consideree.

2 – Le fonctionnement du droit Y a lois positives qui donnent solutions mais essentiel pas leur respect. Essentiel est justice, particuliere, attribue a chacun le sien. Lois sont directives qui cherchent a realiser droit naturel.

Role essentiel juge : celui qui verifie egalite (geometrique ou arithmetique), se sert des lois mais peut s’en ecarter si aboutissent a resultat contraire : pouvoir d’equite.

3 – Les incidences chretiennes Position chretienne difficile a definir : grand changement est mise en cause de l’observation puisque verite vient de Dieu, revelee. Passage de droit naturel a droit divin, ecrit dans ancien testament et revise par message Jesus. On aboutit a commandement de Dieu, droit commence a incorporer obligation. Saint-Augustin, 5eme siecle, dans cette lignee.

Redecouverte Aristote vers XIIIeme siecle grace aux arabes, importance Saint-Thomas d’Aquin.

Essaie de concilier connaissance par la revelation et par l’homme : Dieu a mis raison dans chaque homme pour decouvrir loi naturelle = droit naturel, foi dans son domaine = salut ame mais pas gestion humaine. Jesus avait refuse de regler une succession entre deux freres : il faut rendre a Cesar ce qui est a Cesar. Mais evolution a l’? uvre, partiellement a cause idee commandement divin et individualisme chretien. Article 2 : Le droit naturel moderne Respect loi pour elle-meme, droit ensemble de droits subjectifs – emergence du droit subjectif Importance grandissante individu : a la marge en Grece avec sophistes, developpement avec christianisme.

Dans tradition classique, droit s’interessait pas a pouvoir des hommes sur choses exterieures, ne faisait que repartir utilites des choses ; exemple au moyen-age : bois mort forets, paissage troupeaux, glandage cochons, chasse, bois chauffe, bois construction… Idee d’un pouvoir abstrait sur choses, notamment a occasion querelle des ordres mendiants qui ne voulaient pas etre proprietaires. Droit s’est alors defini comme un pouvoir, c’est notre droit subjectif, art. 544 C. civ. En sont decoules roits naturels, droits attaches a homme, declaration et toute evolution.

2- emergence du commandement de la loi Loi divine avait donne idee obeissance loi, developpement pouvoir absolu royal parallele = modification des sources : passage de coutume jurisprudence ou droit romain a ordonnances royales. Individualisme et primat homme ont donne idee que droit naturel se trouve plus dans nature mais dans raison, homme peut par ses seules facultes, decouvrir droit naturel. Avec XVIIeme siecle, idee d’etat de nature qu’on aurait quitte pour etat civil grace au contrat social = accord mythique des individus auquel il faut le respect.

Le plus loin est HOBBES : homme loup pour l’homme, or premier besoin conservation, faut donc tout lui sacrifier et remettre sa liberte entre mains de celui qui assure securite = Leviathan (etat). De la obeissance absolue tant que securite assuree. C’est porte vers positivisme puisqu’ici loi totalement imperative, on ne s’interesse plus a recherche Justice. Droit naturel existe encore mais totalement detache, au-dessus du droit positif qui doit essayer de s’y conformer, c’est maintenant principes moraux : exemple GROTIUS respecter parole, ne pas nuire, respecter propriete.

Critiques de principes universels alors que solutions positives multiples, droit naturel inutile et faut s’en remettre au droit positif.

Section 2 : Le juspositivisme. Juspositivistes trait commun = negation droit naturel, droit = droit positif.

2 versants : etude forme du droit = positif, tentative de conserver lien entre droit et monde sans droit naturel = pragmatisme. Courants formaliste et pragmatique.

Article 1 : Les courants formalistes Courants peu reflechis en France, pas de grand theoricien du droit.

En revanche realisation juridique considerable et mouvement politique essentiel, traduction theorique = legalisme ; construction plus achevee avec normativisme.

1- Le legalisme. Philosophie des Lumieres et attachement a la loi : mefiance vis-a-vis de tout ce qui est subjectif = juge ou equite, mefiance vis-a-vis de sources qui apparaissent inefficaces (jurisprudence coutume), mefiance vis-a-vis des magistrats (la bouche de la loi). Parallelisme de montee du pouvoir central (royal) et du contrat social qui donne force a loi commune unique degagee du contrat. Revolution francaise et codification.

Balayage de l’ordre etabli et instauration d’un nouvel ordre possible que par une loi : sources anciennes qu’evolutives donc inadaptees, droit bien d’abord une force puisqu’il doit s’imposer. Code civil un monument : balaie ordre ancien et etablit ordre nouveau (veritable Constitution de la France), influence considerable a l’etranger par caractere acheve et produit de cet ordre nouveau de liberte et progres. Primat loi et magnificence C. civ. ont produit legalisme = respect absolu loi par tous = ne pas modifier Code ni faire evoluer par juge, je n’enseigne pas le droit civil mais le Code civil.

Consequences dans pouvoir du juge = refere legislatif, consequences chez interpretes loi = exegetisme. Considerations ici tres pratiques, positivisme par mise en avant loi positive mais pas analyse de ce qu’est droit.

2 – Le normativisme.

KELSEN plus grande systematisation : droit ensemble de normes juridiques. Normes juridiques distinctes normes morales parce que sanction socialement organisee = etatique. Norme = obligation de faire ou de ne pas faire ou permission, donc trois types norme qui resument tout le droit.

Ouvrage majeur = theorie pure du droit. Purete car evacue toutes considerations morales : puisque droit distinct morale, juristes doivent etudier que droit, probleme moral legitime mais pas pour juriste. Etude des normes et articulation, travail du juriste purement technique. Articulation des normes par systeme pyramide : validite norme depend de sa conformite a norme superieure, decret loi, loi traites, traites constitution… Probleme a cause regression a l’infini, hypothese norme fondamentale, HART parle regle ultime de reconnaissance.

Place a part pour ecole historique du droit, SAVIGNY.

Article 2 : Les courants pragmatiques Utilitarisme positivisme sociologique 1- L’utilitarisme. Courant essentiel, moins par ses solutions concretes que par son influence. Representant fondateur BENTHAM. Idee qu’homme cherche bonheur = maximisation plaisirs et minimisation souffrances, loi doit? uvrer dans meme sens. Revolution est que but plus valeurs ethiques mais utilite, toute morale fondee sur cette utilite. Pour efficacite, BENTHAM partisan codification, nul prophete en son pays.

Influence directe sur conception peine : passage peine retribution penale a peine reformation dissuasion. Peine souffrance ne se justifie que si apporte plaisir = bienfaits : empeche nouveaux crimes, ameliore individu. Influence dans toute pensee contemporaine : liberalisme et pensee du marche (homme comportement purement utilitaire, analyse economique du droit), repoussoir pour toutes theories anti-utilitaristes en pays anglo-saxons.

2- Le courant sociologique. Positivisme vient de Comte = trois etats successifs homme : religieux metaphysique positif, etat ou science explique phenomenes.

Pour faits sociaux c’est naissance sociologie, application au droit variee. Application au droit = etude des regulations sociales, des moyens concrets par lesquels vie sociale organisee, y compris hors l’intervention de l’Etat : relations de travail, relations de famille, relations entre professionnels (reglement litiges) et consecration juridique. Recours a sondages d’opinion pour preparer reforme legislative, discussion autour de valeurs sociales et solutions juridiques : droit doit-il consacrer ou anticiper ? Tenir compte a coup sur mais consacrer delicat, excision.

Toute la difficulte est de trouver fondement au choix puisque disparition droit naturel. Formes attenuees sociologisme juridique = interet pour manifestations extra-etatiques : ecole du droit libre ou droit vivant, ecole de la libre recherche scientifique, pluralisme juridique, sociologie juridique discipline accessoire. Section 3 : Les orientations contemporaines de la theorie juridique BILLIER Jean-Cassien et MARYIOLI Aglae, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin 2001.

Article 1 : La theorie de la Justice de John RAWLS

Retour a idee de contrat pour trouver un fondement a redefinition societe juste, notamment pour s’opposer a courants utilitaristes. Utilisation des courants philosophiques contemporains notamment intersubjectivite : idee du voile d’ignorance. Resultat = grands principes de repartition des richesses, principe que toute modification admissible que si ameliore sort des moins favorises… Critique globale est que, sous couvert redefinition justice, on arrive a conceptions de nos societes democratiques = legitimation de l’existant.

Article 2 : Le droit naturel de Ronald DWORKIN

Cherche a redonner vigueur a droits subjectifs, droits de l’homme. Tres americain car juge au centre de son systeme : droit comme un roman ecrit a plusieurs, recherche de la bonne solution. Si HART avait distingue regles primaires et secondaires, DWORKIN montre que systeme ne peut se comprendre comme simple ensemble regles, comprend aussi des principes. Rapport avec principes generaux du droit.

Article 3 : Le positivisme critique Premiere critique positivisme = Hart. Insertion regles secondaires d’ou reconnaissance juridicite droit constitutionnel et international.

Limite radicalite KELSEN avec point de vue externe modere. Grand defenseur positivisme en France est Michel TROPER, par exemple theorie interpretation comme acte de volonte d’ou creation regle droit nouvelle.

Article 4 : Le retour au droit naturel francais Michel VILLEY, Christian ATIAS, Alain Seriaux. Critiques radicales de notre droit, conception, creation, enseignement. Droit pas ensemble de regles mais droit recherche de solution = attribuer a chacun ce qui lui revient, regle guide dans cette recherche. Faire du droit ensemble de regle conduit a mauvaises solutions.

Droit fonde sur droits subjectifs engendre conflits et particularismes (association defense droits homme soutient ecrits pedophiles). Auteurs reactionnaires : hostiles a modernite, moralement tres conservateurs. Critique de droite.

Article 5 : Les courants post-modernes Denomination confuse qui regroupe tout ce qu’on ne sait pas trop ou classer. Critique moderee modernite en essayant de revivifier humanisme plutot que de l’evacuer. Droit bien ensemble de regles mais ensemble complexe. Importance complexite, systematicite intenable, complexite redonne place a acteur juridique pour lui donner sens et vie.

Idee que si droit naturel difficile a recevoir tel quel a cause pretention neutralite droit, n’empeche que valeurs a l’? uvre qui l’animent (un peu principes DWORKIN). Importance accordee a juge, theorie de l’argumentation. Ecole de Bruxelles avec notamment Francois OST.

Lecon 3. Droit et equite Jugement du bon juge MAGNAUD : Tribunal de Chateau-Thierry, audience du 4 mars 1898 Le Tribunal; Attendu que la fille Menard, prevenue de vol, reconnait avoir pris un pain dans la boutique du boulanger P… qu’elle exprime tres sincerement ses regrets de s’etre laissee aller a commettre cet acte;

Attendu que la prevenue a a sa charge un enfant de deux ans, pour lequel personne ne lui vient en aide, et que, depuis un certain temps, elle est sans travail, malgre ses recherches pour s’en procurer; qu’elle est bien notee dans sa commune et passe pour laborieuse et bonne mere ; qu’en ce moment, elle n’a d’autres ressources que le pain de trois kilos et les quatre livres de viande que lui delivre, chaque semaine, le bureau de bienfaisance de Charly, pour elle, sa mere et son enfant; Attendu qu’au moment ou la prevenue a pris un pain chez le boulanger P… elle n’avait pas d’argent, et que les denrees qu’elle avait recues etaient epuisees depuis trente-six heures; que, ni elle ni sa mere n’avaient mange pendant ce laps de temps, laissant pour l’enfant les quelques gouttes de lait qui etaient dans la maison ; qu’il est regrettable que, dans une societe bien organisee, un membre de cette societe, surtout une mere de famille, puisse manquer de pain autrement que par sa faute; que, lorsqu’une pareille situation se presente, et qu’elle est, comme pour la fille Menard, tres nettement etablie, le juge peut et doit interpreter humainement les inflexibles prescriptions de la loi;

Attendu que la misere et la faim sont susceptibles d’enlever a tout etre humain une partie de son libre arbitre, et d’amoindrir en lui, dans une certaine mesure, la notion du bien et du mal; qu’un acte ordinairement eprehensible perd beaucoup de son caractere frauduleux, lorsque celui qui le commet n’agit que par l’imperieux besoin de se procurer un aliment de premiere necessite, sans lequel la nature se refuse a mettre en oeuvre notre constitution physique; que l’intention frauduleuse est encore bien plus attenuee lorsqu’aux tortures de la faim vient se joindre, comme dans l’espece, le desir, si naturel chez une mere, de les eviter au jeune enfant dont elle a la charge; qu’il en resulte que tous les caracteres de l’apprehension frauduleuse librement et volontairement perpetree ne se retrouvent pas dans le fait accompli par la fille Menard, qui s’offre a desinteresser le boulanger P… ur le premier travail qu’elle pourra se procurer; Que si certains etats pathologiques, notamment l’etat de grossesse, ont souvent permis de relaxer comme irresponsables les auteurs de vols accomplis sans necessite, cette irresponsabilite doit, a plus forte raison, etre admise en faveur de ceux qui n’ont agi sous l’irresistible impulsion de la faim ; qu’en consequence il y a lieu de la renvoyer des fins des poursuites. – Par ces motifs; – Renvoie la fille Menard des fins des poursuites, etc. ».

Section 1 : La notion d’equite

Deux conceptions principales de l’equite

Article 1 : L’equite comme morale general Equite = justice, droit equitable = juste. Ajoute pas grand chose : difference peut-etre justice appreciee abstraitement equite concretement, pour loi ou jugement. Droit a proces equitable art. 6-1 CEDH : impartialite, droits defense, delai raisonnable, droit a un proces. Juge doit etre equitable : doit-il appliquer loi injuste ? Probleme fille Maniot Menard, mais est-ce loi injuste ou application ? Summum jus summa injuria.

Article 2 : L’equite comme mode d’adaptation epikeia = application souple de la loi, loi donne injonctions generales mais ne peu prevoir le particulier, role du juge.

Equite donc realisation du droit, pas application stricte mais decouverte bonne solution dans cas qui se presente. Encore conception common law ou juge dit le droit (jurisdictio). Juger en equite : juge Maniot (pas legal), possible en application NCPC pour litiges dont parties ont libre disposition = statuer en amiable compositeur, principe arbitrage. Equite traditionnelle dans ancien droit, juges pouvoir plus large, Dieu nous garde de l’equite des parlements. Danger subjectivite d’ou benefice loi objective, balancier aujourd’hui plutot du cote du juge, apres loi XIXeme. Section 2 : Les manifestations de l’equite

Article 1 : Les pouvoirs d’equite reconnus au juge

Quelques-uns des 1804 (Portalis) : 565 : Le droit d’accession, quand il a pour objet deux choses mobilieres appartenant a deux maitres differents, est entierement subordonne aux principes de l’equite naturelle.

– 2 Les regles suivantes serviront d’exemple au juge pour se determiner, dans les cas non prevus, suivant les circonstances particulieres. Loi confere pouvoirs au juge. 1535 : Les conventions obligent non seulement a ce qui y est exprime, mais encore a toutes les suites que l’equite, l’usage ou la loi donnent a l’obligation d’apres sa nature. Devenu fondement pouvoir createur juge en matiere contractuelle : obligation de securite, obligation de renseignement.

Hypotheses se developpent cependant : 281 : L’epoux aux torts exclusifs de qui le divorce est prononce n’a droit a aucune prestation compensatoire.

-2 Toutefois, il peut obtenir une indemnite a titre exceptionnel, si, compte tenu de la duree de la vie commune et de la collaboration apportee a la profession de l’autre epoux, il apparait manifestement contraire a l’equite de lui refuser toute compensation pecuniaire a la suite du divorce. 815-13 : Lorsqu’un indivisaire a ameliore a ses frais l’etat d’un bien indivis, il doit lui en etre tenu compte selon l’equite, eu egard a ce dont la valeur du bien se trouve augmentee au temps du partage ou de l’alienation.

Nombreux exemples indirects : 1244-1 -loi 91) = Toutefois, compte tenu de la situation du debiteur et en consideration des besoins du creancier, le juge peut, dans la limite de deux annees, reporter ou echelonner le paiement des sommes dues.

Article 1152 : Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’executer payera une certaine somme a titre de dommages-interets, il ne peut etre alloue a l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. -2 Neanmoins, le juge peut, meme d’office, moderer ou augmenter la peine qui avait ete convenue, si elle est manifestement excessive ou derisoire. Toute stipulation contraire sera reputee non ecrite. Recours de plus en plus frequents aux notions floues : interet de la famille, interet de l’entreprise, bonne foi, abus. Article 2 : Les pouvoirs d’equite conquis par le juge

Pouvoirs d’equite = libertes prises par rapport a regle applicable en dehors de toute autorisation expresse. Clause abusive : Civ. 1e, 6 dec. 1989 ; protection des professionnels Com. 22 oct. 1996 Chronoposte.

Abus de droit : req. 3 aout 1915, Com. 15 janv. 2002 abus dans fixation conditions vente (Masda). Limite est interdiction arrets reglement art. 4 C. civ. Attenuations en droit public, aussi en droit prive ou on peut se demander si jurisprudence pas regle de droit. Lecon 4 : Le langage du droit. Possible comparaison langage et droit : langage presente des aspects normatifs (regles grammaire, tentative de controle etatique du langage), droit peut etre aussi vivant que langage (ecole historique du droit).

Importance de la comprehension du langage juridique : dans les annees 70 reflexion sur la vulgarisation du droit, aujourd’hui plutot accessibilite et intelligibilite controlees notamment par Conseil constitutionnel. Actualite par probleme harmonisation des droits et incidence du langage sur raisonnement juridique et solutions pratiques. Langage juridique presente particularites intrinseques et a travers ses fonctions.

Section 1 : Les specificites intrinseques du langage juridique Specificites par rapport au langage ordinaire, absence d’unite interne du langage juridique.

Article 1 : L’autonomie du langage juridique Autonomie lexicale : mots du langage courant (ex. ariage), lexique specifique (ex. usucapion), lexique courant a connotation juridique = polysemie externe (ex. absence, Izorche Pierre et Paul echangent ce stylo), encore polysemie interne (ex. acte). Particularites grammaticales : absence de l’imperatif, emploi de l’indicatif ou du futur, frequence de la forme impersonnelle… Importance actuelle du langage usite : Cons. Constit. , 16 dec. 1999 : accessibilite et intelligibilite de la loi objectifs a valeur constitutionnelle. Cour EDH dit, depuis 1990, loi doit etre accessible et previsible. Intelligibilite = pas incomprehensible par destinataire d’une intelligence moyenne.

Article 2 : La diversite des langages juridiques angage legislatif = ediction de regles juridiques : definitions, regles de conduite modeles de comportement, regles procedurales… Frequence des termes generaux = tout, chacun, forme impersonnelle (voie passive, pronom indefini). Langage judiciaire : distinction dispositif motifs. Motifs = exposition de faits (abstraction par Sieur Dame), enonce de regles (discours legislatif). Dispositif = attrib