Coutume et jurisprudence

Coutume et jurisprudence

Avant d’etre ecrit le droit a ete coutumier donc non ecrit. Les coutumes pouvaient varier entre differentes regions il a donc fallu creer un droit ecrit applicable a tous. Malgre l’application de ce droit ecrit de nombreuses sources non ecrites existe en France comme la jurisprudence et les coutumes. Ses sources sont des sujets de discussion controverse dans le droit juridique interne car chacun a son avis sur leur place dans notre droit. Lorsqu’on parle de source du droit il s’agit de l’ensemble des regles juridiques applicable dans un Etat a un moment donne.

Dans ces sources de droit on distingue les sources ecrites qui sont tous regles juridiques ecrites et les sources non ecrites qui peuvent etre la coutume et la jurisprudence par exemple. On peut definir la coutume comme un ensemble de regles qui ne sont pas dicte par les pouvoirs publics mais qui est issue d’un usage general et prolonge permettant de repondre a un besoin quelconque. La jurisprudence correspond a l’ensemble des decisions de justice rendus par les juridictions auxquelles adherent les juges et justiciables et qui peut repondre a d’autre question de droit equivalente.

Les sources non ecrite ont une place particuliere dans notre societe, il faut donc

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pouvoir definir leur place dans notre droit interne pour les differencier et comprendre comment elles agissent dans ce droit interne. Ou se situe les sources non ecrite dans notre droit interne ? Afin de pouvoir y repondre nous allons etudier les deux principales sources non ecrites dans l’ordre juridique interne c’est-a-dire la jurisprudence (I) et la coutume (II). I. La jurisprudence comme source non ecrite. A. Reproche a l’egard de la jurisprudence comme source du droit.

Pour certains auteurs la jurisprudence ne peut etre une source du droit car elle presente de nombreux defaut. Dans un courant formaliste classique comprend plusieurs auteurs qui critique la jurisprudence. Il y a un refus d’associer la jurisprudence a une norme juridique. La plupart des auteurs de cette epoque nomme la jurisprudence comme un phenomene sociologique (1) et demontre que la jurisprudence n’est pas une norme juridique grace aux principes du droit interne (2). 1. Phenomene sociologique On peut citer comme auteurs celebres, ayant participe a cette theorie, F. Geny, J. Roche ou J.

Carbonnier. Afin de prouver cette theorie ils ont avance de nombreux arguments. Jean Carbonnier dit que « la jurisprudence est une autorite ». Il entend par la qu’elle n’est pas source du droit mais elle influe sur les decisions futures des juges. Par cet argument il demontre que la jurisprudence est importante dans le droit interne car les juges peuvent y avoirs recours mais cela ne signifie pas que ce recours est obligatoire. Jean Roche la confirme en disant que la jurisprudence est une source sociologique du droit c’est-a-dire qu’elle en decoule mais qu’elle ne lie pas les juges a l’appliquer.

Le phenomene sociologique de la jurisprudence n’est pas seul a demontrer qu’elle n’est pas une norme juridique dans le droit interne. Il existe aussi des principes en droit interne. 2. reproche lies aux principes du droit. Pour Geny « l’autorite judiciaire ne peut entreprendre sur l’autorite legislative ». Il reprend ici le principe de separation des pouvoirs de Montesquieu en affirmant que les decisions des tribunaux ne peuvent etre des normes juridiques. Ce principe est constitutionnel car il est cite a l’article 16 de la Constitution. Il s’agit la d’interdire au juge d’edicte des normes juridiques.

En rendant des solutions celles-ci ne peuvent avoir force de loi car sinon ce principe serait viole. La jurisprudence existe afin d’aider les juges a prendre une decision ou a eclairer une loi obscure ou incomplete mais elle n’est pas obligatoire. De plus le principe de l’autorite de la chose jugee peut etre avance comme argument allant contre l’idee meme de droit jurisprudentiel car les juges ne peuvent appliquer une decision au tiers mais seulement aux parties en presence, donc de ce fait le juge n’est pas lie aux solutions qui sont rendus. Ensuite la jurisprudence est definie comme aleatoire par son incertitude et son caractere retroactif.

On fait valoir l’incertitude de la jurisprudence au fait qu’elle s’oppose parfois dans les differentes chambres de la Cour de cassation. Mais c’est son caractere retroactif qui pose le plus de probleme car un juge peut decider a tout moment de faire un revirement de jurisprudence c’est-a-dire que le juge degage une nouvelle regle destine a solutionner un litige et cette nouvelle regle inaugure donc une nouvelle jurisprudence. Un revirement de jurisprudence signifie donc que la nouvelle jurisprudence retroagie sur l’ancienne. Ce caractere derange car il porte atteinte a la securite juridique des justiciables.

Tous ces reproches ont fait naitre des solutions afin de determiner la jurisprudence comme source du droit. B. Volonte de definir la jurisprudence comme une source du droit. Cette volonte est marque par un courant qui debute en 1950 avec le doyen Jacques Maury et le professeur Marcel Waline qui publient deux celebres etudes. A partir de ces annees est nee une contradiction avec le courant formaliste classique car la jurisprudence est citee ici comme un droit jurisprudentiel (1) et ensuite des solutions ont etes degages pour etablir la jurisprudence en tant que source du droit (2). 1. Fondement d’un droit jurisprudentiel

Selon MM. Marty et Raynaud : « la jurisprudence cree du droit le seul fait qu’elle applique la loi ». Selon eux elle cree le droit car elle precise les contours des lois ou precise lorsqu’elle est obscure ou vieillie. Pour ces auteurs ce droit jurisprudentiel se fond sur plusieurs choses. Tout d’abord le juge ne peut etre legislateur par le principe de separation des pouvoirs mais cela n’exclut pas un droit jurisprudentiel. De plus l’article 5 du Code civil interdit seulement les arrets de reglements. Ensuite l’article 4 du code civil oblige le juge a appliquer la loi sinon il sera coupable de deni de justice.

Par cette obligation le juge soit statue dans toutes les situations qui se presentent a lui. Toutes les lois ne sont pas claires, elles doivent donc etre interpretees par le juge. Lorsqu’il a degage une solution celle-ci creer en general une jurisprudence. La jurisprudence est donc obligatoire dans l’exercice juridique. Puis la une solution qui fait jurisprudence est une solution qui est adhere par tous, car lorsque le juge la rend elle admet l’adhesion des juristes, des juridictions inferieures et des justiciables qui doivent l’appliquer.

Enfin le professeur Waline a etabli dans sa these « le legislateur peut prendre parti sur une jurisprudence pour la condamne ou la confirmer ». Il confirme ici que la jurisprudences est declare comme une source du droit car le legislateur a la capacite d’admettre une solution jurisprudentielle ou de la refuter. Si le legislateur a cette possibilite, c’est que la jurisprudence a force de loi lorsque celle-ci est confirmee. Malgre ces arguments, les reproches qui sont fait a la jurisprudence sont toujours presents.

Il va s’agir pour ceux qui sont pour une jurisprudence en tant que source du droit, de etablir des solutions pour les supprimes. 2. Solutions degages des reproches contre la jurisprudence en tant que source du droit. Les reproches qui sont fait a l’egard de la jurisprudence sont rappelons le, son incertitude et son caractere retroactif. Pour son incertitude les auteurs pour un droit jurisprudentiel, declare simplement que celle-ci est aussi incertaine que la loi. Pour eux ce n’est donc pas un argument qui puisse aller contre une jurisprudence en tant que source du droit.

Puis la critique d’une jurisprudence retroactive a ete prise au serieux car cela met en jeux la securite juridique des justiciables. Afin d’y remedier le premier president de la Cour de cassation a commande un rapport. Ce rapport a ete confie a un groupe de travail preside par le professeur Nicolas Molfils. Ce rapport a ete remis le 30 novembre 2004 puis publie. Il a propose de moduler dans le temps les effets de revirement de jurisprudence en n’appliquant pas immediatement la regle nouvelle pour eviter qu’elle vienne regir des faits ne avant son entre en vigueur.

Ce rapport a egalement propose de reconnaitre officiellement le role createur de la jurisprudence et donc de s’entendre officiellement sur l’admission de la jurisprudence comme source de droit objectif. La jurisprudence a ete une source de nombreuses discussions controversees. Mais aujourd’hui seul 5% des juristes estiment que la jurisprudence n’est pas une source du droit. Pourtant la jurisprudence n’est pas la seule source non ecrite du droit interne. La coutume en fait egalement partie et elle aussi emet des hypotheses differentes. II. La coutume, source non ecrite

La coutume est une source non ecrite mais qui est controverse lorsqu’il s’agit de l’inscrire comme source du droit. Il faut d’abord etudier l’historique de cette source (A) puis sa place dans la societe (B) A. Qualification de cette source La coutume est une source dont il est difficile d’etablir la provenance (1) mais certains auteurs ont essaye et d’autres ont etudie la theorie de la coutume (2). 1. Provenance abstraite de la coutume Personne ne peut determiner l’entree en vigueur d’une coutume. F. Geny invoque un phenomene sociologique par rapport a son sentiment obligatoire. Pourtant P.

Deumier demontre que toutes les sources produisent un sentiment d’obligation envers la personne. Une coutume se creer a l’occasion d’un besoin specifique. Lors de l’apparition d’un besoin un groupe creer une habitude afin d’y repondre. Cette habitude sera repetee et c’est ce qui creera la coutume. Cette source est l’adequation aux besoins du groupe et la pression sociale. Cette derniere se traduit apres l’apparition du besoin, afin d’y repondre la pression sociale va engendrer l’application de la coutume. C’est-a-dire qu’elle sera respecte car la une majorite de personne a decide qu’elle devrait l’etre.

Une coutume ne peut pas etre mise en place a l’unanimite car il y aura toujours des avis contraire. La provenance de la coutume n’est donc pas claire mais on peut tout de meme etudier ses caracteres. 2. Caracteres de la coutume La coutume est donc obligatoire mais elle est denue de support materiel, elle n’est donc pas reconnu par une autorite officielle. Elle n’a donc pas force de loi et elle peut lui etre contraire. Pourtant les coutumes contra legem ne devraient pas exister c’est-a-dire que le juge ne devrais pas pouvoir ecarter une loi en faveur d’une coutume. Mais il le fait parfois.

La coutume est definie par deux caracteres principaux qui sont la spontaneite et la continuite. Le caractere spontane de la coutume signifie qu’il ne s’agit pas au depart d’un phenomene d’obeissance mais plutot d’une reponse a un besoin donc d’un geste libre et consenti par une majorite. Si elle n’est pas contraignante car elle n’a pas un caractere coercitif comme la loi, elle est tout de meme aussi respecte qu’une loi. Cette spontaneite provient du fait que la coutume est etablie d’en bas donc par le peuple et par les autorites qui viennent d’en haut. Son deuxieme caractere principal est sa continuite.

La coutume se forme de facon naturelle et progressive, c’est un phenomene tacite et generalise. Sans ce caractere la coutume ne pourrait exister car elle se forme progressivement a l’insu de la population qui l’applique sans s’en apercevoir. La coutume est donc une source non ecrite qui provient d’un acte repete cree par le peuple. Ce n’est pas une loi mais elle est respectee comme telle. On peut donc se demander quelle est sa place dans l’ordre juridique interne. B. Sa place dans l’ordre juridique interne La coutume n’est pas une loi car elle vient du peuple et non des autorites legislatives.

Pourtant elle est respectee de la meme facon. Afin de comprendre ou elle se situe dans notre droit interne nous allons degages les points positifs (1) et les points negatifs (2) 1. Points positifs de la coutume La coutume a plusieurs qualites dont deux principales. L’utilite de la coutume est son premier point fort car elle n’est jamais absurde. Elle repond a un besoin specifie par les hommes donc satisfaisant leurs interets, elle ne peut pas apporter du mecontentement comme une loi pourrait le faire. Elle repose aussi sur le bon sens, la morale donc elle est utile a la societe.

De plus elle n’est pas imposee a l’homme de facon abstraite comme la loi car une coutume ne peut pas naitre si une majorite ne la desire pas. Si une coutume n’est plus utilisee, elle tombe en desuetude. La souplesse caracterise son deuxieme point positif. Il est dit que la coutume est rigide alors qu’il s’agit du contraire. La coutume s’adapte a l’evolution de la societe, si elle ne peut plus repondre a un besoin elle disparaitra contrairement a une loi qui ne peut etre abroge qu’apres de nombreuses demarches. Son adaptation sera imperceptible donc ne derangera personne.

Cette source non ecrite est donc utile et spontane mais on va voir que comme toutes choses, elle degage aussi des points negatifs. 2. Points negatif de la coutume. La aussi deux points negatifs principaux sont mis en avant. Il s’agit de son incertitude et de sa fragilite. La coutume est incertaine car elle n’est pas connue de tous mais de ceux qui l’applique souvent voir tous les jours. On peut dire egalement que son authenticite est remise en question pour plusieurs raisons. Les coutumes relatees sont souvent deformees par leur reformulation, par la romanisation consciente ou non des redacteurs et enfin par la tentation de les synthetiser.

Une coutume incertaine est donc delicate a utiliser dans notre droit interne. La fragilite de la coutume est son deuxieme principal defaut. Cette fragilite est causee par les pouvoirs constitues. Ces pouvoirs ont tendance a recuperer a leur profit les coutumes venue de la base afin d’en faire une source formelle. Le legislateur est un de ces principaux pouvoirs a recuperer nos coutumes pour creer des lois. Il s’inspire donc des solutions trouve par le peuple pour repondre a un besoin et il leur donne un caractere coercitif qui entraine donc une sanction penale ou civile.

Lors de cette incorporation de la coutume dans la loi, le legislateur lui retire sa nature premiere. Certains pensent que la coutume appliquer par les juges devient jurisprudence de meme pour les regles coutumieres devient doctrinale si elle est formule par la doctrine. Ces hypotheses sont exagerees mais il est vrai que cela lui ote un peu son authenticite. La coutume a donc une place particuliere dans le droit interne mais elle n’a pas force de loi car toutes coutumes reconnues par une autorite officielle n’est plus une coutume proprement dit.