Commentaire d’arret cass com 3 octobre 2008

Commentaire d’arret cass com 3 octobre 2008

CCASS, Com. 3 octobre 2006 A l’occasion d’un arret rendu le 3 octobre 2006, la Haute Cour s’est prononcee sur l’opportunite offerte a un CA d’intervenir en justice pour revoquer un commissaire aux comptes. Si l’hypothese est d’ecole, elle s’est heurtee a une irregularite de fond affectant la validite de l’acte touchant aux attributions du CA, lequel est depourvu de capacite juridique. Juridiquement imparable, cette decision demeure complexe d’un point de vue procedural. En l’espece, un conseil d’administration (CRCAM) decide de revoquer le commissaire aux comptes d’une societe (Vally).

A cette fin, « poursuites et diligences » sont engagees par le president du conseil (Gerard X) a son endroit, appuye par l’ensemble des administrateurs. Apres etre intervenue au titre de defendeur et deboutee en premiere instance, la societe de commissaires aux comptes, demanderesse en appel, souleve une irregularite de fond tiree de la delivrance de l’assignation par le conseil d’administration. Cette demande est accueillie par la Cour d’appel de Toulouse, le 13 janvier 2005, au motif que seul le representant legal de la societe est habilite a former une action en relevement et non le CA, organe social depourvu de personnalite morale.

Le CA se pourvoit en cassation. Il s’agit de savoir comment un organe non

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personnifie peut agir en justice en son nom personnel pour revoquer un commissaire aux comptes. Et s’interroger en ces termes : dans quelle mesure convient-il de distinguer entre la decision de destitution judiciaire (appartenant au conseil) et l’action en justice aux fins de revocation (relevant de la competence du representant legal sur mandat du conseil d’administration) ?

La Chambre commerciale de la Cour de cassation enterine la position des juges du fond et rappelle que malgre le fait que les article L 225-233 du Code de commerce et decret du 23 mars 1967 investissent le conseil d’administration du pouvoir de decider du relevement des fonctions de commissaire aux comptes, en l’absence de personnalite morale de cet organe, seul le representant legal de la societe peut agir en justice. L’intervention personnelle des administrateurs ne saurait pallier l’incapacite de ce conseil.

Elle ajoute que « l’irregularite tenant a l’inexistence de la personne morale qui declare agir en justice doit etre retenue meme en l’absence de grief et n’est pas susceptible d’etre couverte ». Il s’agira dans un premier temps d’apprecier la destitution judiciaire du commissaire aux comptes comme une attribution du CA dans sa mission de gestion (I) pour ensuite constater l’obstacle a l’introduction d’une action en justice dont est constitutif le defaut de personnalite morale du conseil d’administration (II). I. La destitution judiciaire du commissaire aux comptes, competence du CA

A. Le pouvoir du CA de saisir les tribunaux : une fiction nee de l’obscurite des textes Dans son ancienne formulation, l’article L 225-233 du Code de commerce disposait que les commissaires aux comptes pouvaient etre revoques de leurs fonctions par decision de justice a la demande (entre autre) du conseil d’administration. Il fallait rapporter une « faute » ou un « empechement » du commissaire. D’apres la lettre du texte, en sa qualite d’organe collegial charge de l’administration de la societe, le CA est fonde a demander a ce que le relevement soit prononce judiciairement.

Ainsi, le pourvoi forme pour violation de la loi sur la base d’une disposition : l’article L 225-233, lequel avait pour lui une redaction ambigue. Certaines juridictions d’appel se sont d’ailleurs engouffrees dans la breche et ont estime que la loi « accorde a des organes, non dotes de la personnalite morale, des societes anonymes le droit de solliciter le relevement judiciaire des commissaires aux comptes» (Versailles, 2 mai 2002). Cette position resulte d’une interpretation erronee des textes due a une mauvaise redaction de ceux-ci.

L’arret du 3 octobre 2006 a le merite de clarifier la situation et de preciser les conditions d’application de l’article L 225-233 (disposition reprise en substance par l’actuel L 823-7). En outre, l’article 188 du decret du 23 mars 1967 ajoute que la demande de relevement « est formee contre le commissaire aux comptes et la societe ». La lecture rapprochee de ces deux textes permet de penser que le CA est dote d’un pouvoir propre de saisir les tribunaux. C’est ce qu’en a deduit la cour d’appel de Versailles. B. L’application du droit commun en l’absence de mandat special confie par le CA

Souhaitant initier une procedure de revocation a l’adresse du commissaire aux comptes, un CA a introduit une instance a cet effet. La Cour de cassation a donc confirme l’arret rendu par la cour d’appel de Toulouse (13 janvier 2005) et juge qu’un tel acte de procedure est nul au motif que « le conseil d’administration, s’il a qualite, aux termes des articles L 225-233 du Code de commerce et 188 du decret du 23 mars 1967, pour decider le relevement des fonctions de commissaires aux comptes de la societe, doit, en l’absence de personnalite morale, agir en justice par l’intermediaire du representant legal de la societe ».

Ainsi, ce qui a vicie la procedure, c’est que la demande a ete introduite au nom du CA, le defaut de personnalite morale et donc de capacite juridique de cet organe, entrainant la nullite de l’acte de procedure au sens de l’article 117 du NCPC. Sur le plan procedural, c’est l’irregularite tenant a l’inexistence de personne morale de l’organe qui declare agir en justice qui doit etre retenue – meme en l’absence de grief – ; elle est donc insusceptible d’etre couverte.

Des lors, lorsque le representant legal initiera la procedure judiciaire de recusation du commissaire a la demande du conseil, il agira au nom de la societe, non a celui du conseil. La Cour de cassation refute au CA la possibilite d’agir en justice « pour son propre compte ». En disposant que l’action devait etre introduite par le representant legal de la societe, la Cour renvoie aux regles de droit commun qui s’appliqueront en l’absence de mandat special confie par le CA ; le representant naturel de la societe demeure son representant legal. II.

Le defaut de personnalite morale du CA, obstacle a l’introduction d’une instance A. La necessaire representation de la societe par son emanation legale : le DG Avant la loi du 15 mai 2001 dite NRE, les textes conferaient au CA et a son president les « pouvoirs les plus etendus pour agir en toute circonstance au nom de la societe ». Depuis, si la definition des pouvoirs du directeur general n’a pas change, les fonctions du CA se limitent pour lui a statuer sur les questions strategiques de la societe et a proceder « aux controles et verifications » juges bons.

Reste que l’article L 225-35 du Code de commerce brille par sa generalite, conforte le CA dans son pouvoir de gestion mais reste muet sur la nature exacte de son pouvoir de representation. En ceci, l’arret du 3 octobre 2006 est eclairant car il opere une distinction entre le pouvoir de decision et celui de representation. En substance, la Cour de cassation expose que c’est au CA d’agir en justice mais que l’assignation ne peut etre exercee que par le representant legal de la societe.

Il y a donc une interdependance entre le CA et le directeur general : « la representation de la societe releve de la competence exclusive du directeur general qu’il ne partage en rien, ni avec le president qui represente seulement le conseil d’administration, ni avec celui-ci ; ce qui lui confere une superiorite sur cet organe qui est pourtant habilite a le revoquer » (D. Gibrila).

Ainsi, le DG est l’instrument du CA mais aussi sa condition d’existence puisqu’il l’incarne. En ceci, si le CA gere la societe en considerant la nature interne ou externe des relations qu’il entretient, le pouvoir de representation de la societe lui echappe au profit du directeur general (article L225-56 al. 2). C’est une constante: la loi ne lui reconnait aucun pouvoir de representation. B. La designation d’un mandataire ad hoc par le CA, strategie de contournement du DG

Si le CA ne peut representer la societe, rien ne fait obstacle a ce qu’il opte pour une strategie de contournement et designe un mandataire ad hoc afin de court-circuiter le DG. Il s’agit pour le CA de donner un pouvoir specifique a une personne qu’elle habilite – autre que le representant legal de la societe – pour accomplir un acte juridique au nom de la societe. Avant la loi NRE de 2001, le CA ne disposait pas de la personnalite morale.

Or, auparavant, ce defaut de capacite juridique n’a jamais empeche le CA de conferer un pouvoir a une personne autre que le representant legal pour agir au nom de la societe ; cela resulte d’un arret de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 septembre 2004 : « le CA peut agir par d’autres organes que le representant legal de la societe, en designant un mandataire ad hoc, afin d’accomplir un acte juridique voulu par lui ». En l’espece, un prepose disposant d’une delegation du CA pouvait valablement declarer une creance de la societe dans une procedure collective.

Reste que le CA n’a pas la capacite pratique de signer des actes au nom de la societe. En ce sens, s’il adopte une decision qui implique un engagement de la societe, il doit demander au DG de l’executer. Mais comment le CA peut-il designer un mandataire alors qui ne peut engager la societe ? Or designer un mandataire, c’est se faire mandant ie devenir apte a conclure alors que le CA est un sujet passif qui delibere et decide. L’arret etudie en atteste : le CA ne peut saisir lui-meme une juridiction car a defaut de personnalite morale, il est incapable de realiser des actes de procedure en son nom.