Comment proteger son patrimoine

Comment proteger son patrimoine

Comme l’a dit Rippert en 1946 « la societe est un merveilleux instrument de capitalisme moderne ». A travers cette citation, on peut comprendre que la societe est une des formes juridiques ideales pour un entrepreneur dans notre systeme economique qui est le capitalisme. Le mot societe a deux sens courants : le contrat par lequel des personnes constituent une societe cela s’appelle l’acte constitutif et d’autre part societe peut designer la personne juridique, dite la personne moral.

La societe est un mecanisme juridique tres ancien, le code civil date de 1804 et le code du commerce de 1807, ils etaient tous les deux tres incomplets. Par la suite le legislateur francais n’a jamais cesse de completer ou de les reformer, a tel point qu’aujourd’hui ils sont tres dense et tres complexe. Le contrat de societe se presente comme l’acte fondamental de la societe.

Le contrat de societe a ete concu par le code civil comme l’un des contrats speciaux, il se trouve donc soumis a la fois aux regles de droit commun du contrat (capacite, consentement, objet et cause) ainsi qu’aux regles specifiques applicable a ce contrat special (pluralite d’associes, apports, participation aux resultats, affectio societatis qui signifie l’intention qui doit animer

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les associes de collaborer sur un pied d’egalite. ) Le recours au mecanisme de la societe presente de nombreux interets, aussi bien financiers que juridiques, fiscaux ou sociaux. Pour repondre aux bjectifs varies des createurs d’entreprises, et aux contraintes qui peuvent peser sur eux, le legislateur offre une tres grande diversite de formes societaires. Comme les societes civiles (l’objet constitue une activite non commerciale, elle peut etre seulement une societe de bien), commerciales (l’objet constitue une activite commerciale avec differents types statuaires) ou encore les societes de personnes (la prise en consideration des associes car chacune de leurs parts leurs est propres) ou bien de capitaux (constituee en consideration des capitaux apportes).

On peut donc se demander : comment l’entrepreneur peut-il, grace au droit, anticiper le risque qu’il prend sur son patrimoine pour exercer son activite economique ? Nous essaierons de repondre a cette question en voyant dans un premier temps, les formes juridiques d’entreprise offrant peu de protection sur le patrimoine de l’entrepreneur : les societes a responsabilite illimite. Nous verrons ensuite ce que la personnalite morale apporte ou non a l’entrepreneur.

Nous verrons dans un second temps les formes juridiques d’entreprises protegeant l’entrepreneur des risques possibles causes par son activite economique : les societes a responsabilite limite. Et nous etudierons la difference entre societe de personnes et de capitaux. Nous commencerons donc par voir ce qu’entraine l’absence de personnalite moral pour l’entrepreneur. La personnalite morale est un groupement de personnes ou de bien ayant la personnalite juridique, et etant par consequent titulaire de droits et d’obligations.

Dans ces societes creaient sans personnalite moral on retrouve : Les societes en participation (SEP), qui sont des societes dont les associes sont convenus de ne pas l’immatricule. Elle n’a donc pas de personnalite morale et n’est pas soumise a la publicite. La societe n’a pas de patrimoine propre, elle ne peut n’y etre debitrice ni creanciere, elle n’a pas de siege sociale. Elle ne peut n’agir ni etre assignee en justice et elle ne peut pas se retrouver en redressement judiciaire ou en liquidation.

Sa souplesse contractuelle et sa discretion qui permette la realisation operations economique ponctuelles ou durables. Mais elle reste une veritable societe qui doit reunir tous les elements fondamentaux du contrat de societe (pluralite des associes, apports, vocation aux benefices et aux pertes et l’affectio societatis). La societe en participation n’est pas une forme juridique ideale pour proteger le patrimoine d’un entrepreneur car sa responsabilite est illimitee et ce dernier ne peut beneficier de la protection qu’offre la personnalite morale.

On retrouve aussi la societe creee de fait, qui est une societe de deux ou plusieurs personnes se comportant comme des associes mais qui n’ont pas effectues les formalites necessaires a la constitution d’une societe. Cette societe n’est pas une forme juridique preetablit et destine a l’entrepreneur, elle n’offre pas de protection sur son patrimoine et est donc risque pour lui. Un entrepreneur ne choisira pas volontairement la societe cree de fait pour batir un projet economique serieux et durable.

Alors que le droit a cree d’autres types de societes qui elles disposent de la personnalite morale ce qui permet de mieux proteger l’entrepreneur et son patrimoine. La personnalite morale est une fiction juridique qui a pour objectif de creer un ecran protecteur entre le patrimoine de la societe, appartenant a l’activite economique de l’entrepreneur, et son patrimoine personnel.

Il existe par exemple les societes civiles auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractere a raison de leur forme, leur nature, ou de leur objet. Leur regime juridique est assez souple. Mais elle comporte peu d’interet pour un entrepreneur, elles sont plus courantes pour le secteur liberal ou le secteur agricole. Il y a aussi les societes en nom collectif (SNC) qui est une societe dont les associes ont tous la qualite de commercant et repondent indefiniment et solidairement des dettes sociales.

Elle est facile de constitution et son fonctionnement convient aux societes realisant peu de benefices et ayant un petit patrimoine, mais on la retrouve dans d’autres montages pour des raisons fiscales. Le gerant n’engage la societe que par ses actes entrant dans l’objet social, la societe n’est pas engagee quand le gerant sort de l’objet social. Les associes ne peuvent ceder leurs parts sans les consentements de tous les autres associes. La SNC est dissoute en cas de deces sauf si les statuts prevoient ce cas-ci.

Dans les grandes SNC (plus de 50 salaries, 1555000 € au total du bilan, 3100000€ de chiffre d’affaire Hors taxe) ils sont obliges d’avoir un commissaire aux compte et un suppleant. On retrouve aussi les societes en commandite simple (SCS), qui est une societe permettant d’allier deux types d’associes : un ou plusieurs commandite, dont le statut est celui des associes d’une SCS et un ou plusieurs commanditaire qui ne sont tenus des dettes sociales que dans la mesure de leurs apports.

La personnalite morale de ce type de societe peut s’effacer en partie en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, ces procedures atteignant personnellement les associes commandites (mais pas les commanditaires) Cette forme de societe reste peu utilisee, car elle cumule l’insecurite de la situation des associes avec la complexite de son fonctionnement. Le droit permet aussi de limiter les risques qu’un entrepreneur va prendre sur son patrimoine pour exercer son activite.

Nous allons voir les forment juridiques d’entreprises protegeant l’entrepreneur des risques possibles causes par son activite economique : les societes a responsabilite limite. Nous commencerons par voir les societes de personnes puis celle de capitaux. Dans les societes a responsabilite limite on retrouve les societes de personnes. Pour comprendre les societes de personne il faut comprendre le principe de « l’intuitus personae ».

Intuitus personae signifie la consideration de la personne, cela veut dire que dans la conclusion d’un contrat les qualites du cocontractant sont prises en consideration. On distingue deux types de societes a responsabilites limitees : La societe a responsabilite limitee pluripersonnelle (SARL), qui est une societe instituee par deux ou plusieurs associes qui ne supportent les dettes qu’a mesure de leurs apports. Cette structure est tres ouvrent adoptee lors de la naissance de PME disposant de capitaux peu important.

Depuis quelques annees, le legislateur tente d’assouplir et de faciliter la creation et le fonctionnement des SARL. C’etait un des principaux objectifs de l’ordonnance du 25 mars 2004 portant a la simplification du droit et des formalites pour les entreprises, mais d’autres progres peuvent encore etre accomplis. Certaines activites reglementees ne peuvent etre exercees sous forme de SARL comme les entreprises d’assurance, de capitalisation et d’epargne sinon l’objet est dit illicite.

On retrouve aussi l’entreprise unipersonnelle a responsabilite limitee (EURL), ce type d’entreprise permet a une seule personne, physique ou morale, d’instituer par un acte unilateral de volonte une SARL. Elle est soumise aux dispositions applicables aux SARL. Il n’y a pas d’affectio societatis. Si l’associe unique est une personne physique la societe est soumise au regime fiscal des societes de personnes a moins d’opter pour l’ajustement a l’impot sur les societes, en revanche si l’associe unique est une personne morale la societe est de plein droit soumise a l’impot sur les societes.

L’EURL est designee par une denomination sociale, elle doit etre precedee ou suivie immediatement des mots « societe a responsabilite limitee » ou des initiales « SARL » et non EURL car il s’agit d’une SARL constitue par associe unique, et de l’enonciation de son capital social. Plus que pour toute societe l’EURL realise juridiquement l’idee d’un patrimoine d’affectation.

En effet elle permet a un entrepreneur d’affecter a une personne morale une partie de ses biens, en limitant en principe sa responsabilite envers les tiers au montant de son apport, sans avoir a recourir comme avant a des societes pluripersonnelles fictives dont les associes ne sont que des prete-noms de l’entrepreneur principal. On retrouve aussi les societes de capitaux. Les societes par actions sont des societes de capitaux, par le fait qu’en principe la personne des associes qualifies d’actionnaires y compte moins que les apports que ces derniers leur font.

Le risque des actionnaires est limite a leur apport. Depuis tres longtemps le legislateur oscille entre un encadrement reglementaire dense et etroit des societes par actions, et la tentation liberale de laisser d’avantage de liberte aux associes de ces societes. Dans ce type de societe il y a les societes anonymes (SA), qui est commerciale par la forme, dont le capital est divise en actions et qui est constitue entre au moins 7 associes, qui ne supporte les pertes qu’a concurrence de leurs apports.

La SA est la structure fondamentale des grandes entreprises en raison de sa capacite a drainer des capitaux importants, notamment en recourant a l’epargne publique et aux marches financiers, mais elle est aussi choisi par des petites et moyennes entreprises (souvent familiale) pour le statut fiscal et social. Le capital social minimum est 225000€ pour les societes qui offrent leurs titres financiers au public, et de 37000€ pour ceux qui n’offrent pas leurs titres au public.

On retrouve aussi les societes par actions simplifiees (SAS), qui peut etre cree par des personnes physiques ou morales fondatrices ou resulter de la transformation d’une societe preexistante. La SAS applique les meme regles que la SA, ces specificites sont au niveau des associes (car elle peut etre unipersonnelle est dans ce cas c’est une SASU sinon une SAS a un minimum de deux associes et pas de maximum), La SAS qui qui devait jusqu’a present posseder un capital social d’un minimum de 37000€ peut depuis la loi LME du 4 aout 2008, elle peut donc se constitue avec un capital social librement fixe par les statuts.

On n’y retrouve aussi les societes en commandite par action (SCA), cette societe a son capital divise en actions et qui est constituee entre un ou plusieurs commandites, qui ont la qualite de commercant et repondent indefiniment et solidairement des dettes sociales et de commanditaires qui ont la qualite d’actionnaires et ne supportent les pertes qu’a concurrence de leurs apports. Elle permet une dissociation interessante du capital et du pouvoir, permettant ainsi d’ouvrir le capital a des investisseurs exterieurs sans perdre le controle.

La loi laisse une grande liberte statutaire pour fixer le statut des gerants. Elle est en outre susceptible d’offrir ses titres au public. Son capital social est identique a celui de la SA. Et puis il y a les societes europeennes (SE), ce type de societe peut exercer dans tous les etats membres de l’union europeenne, sous une forme juridique unique et commune a tous ces etats pour le droit communautaire. En France elle prend la forme de SA.

Frank Knight avait donc raison quand il disait « ce que distingue l’entrepreneur, celui qui s’engage dans une activite economique et qui engage des fonds, c’est son attitude face au risque qu’il prend sur son patrimoine. Il existe, en effet, une relation entre la propriete des moyens de production et l’etendue de la responsabilite. » Ce qui prouve bien quand fonction de la forme juridique de la societe l’entrepreneur prend plus ou moins de risques, l’avantage est que l’entrepreneur est libre de choisir ce degres de risque.